La integración del derecho internacional privado colombiano: entre esfuerzos unilaterales y multilaterales

Por: Daniel Rojas-Tamayo¹²

Introducción

Desde finales del siglo XIX, las naciones americanas mostraron un gran interés en establecer una reglamentación uniforme del Derecho Internacional Privado, esto es, de las relaciones jurídicas entre personas privadas localizadas en países diferentes. Así, hace más de un siglo, algunas naciones suramericanas suscribieron los tratados de Montevideo, aún vigentes en Colombia, y ya comenzado el siglo XX, una gran parte de los países americanos aprobaron un código de Derecho Internacional Privado³, más conocido como el Código de Bustamante, en honor a su autor⁴. Infortunadamente, las iniciativas no dieron los frutos esperados, especialmente en nuestro país. En efecto, Colombia nunca ratificó el código y solo ratificó algunos de los tratados de Montevideo⁵.

A pesar de los reveses, el interés por reglamentar dichas relaciones no ha desaparecido. Por el contrario, la frecuencia de estas relaciones en nuestra época ha renovado el interés por su regulación. Así, varios países de América han adoptado recientemente códigos o leyes de Derecho Internacional Privado, tal es el caso de Argentina, Panamá, Paraguay, República Dominicana y Uruguay. En otros países, se discuten proyectos: Bolivia, Brasil, Chile y México. No hay que olvidar que el Instituto estadounidense de derecho está preparando la tercera versión de su Restatement of the law sobre conflicto de leyes.

En Colombia, existen varias propuestas. Así, la Cámara de Comercio de Bogotá tiene un proyecto sobre el derecho aplicable a las obligaciones civiles y comerciales (que no ha sido publicado) y la Universidad Nacional ha incluido reglas acerca de los conflictos de ley en el espacio en las dos versiones de su proyecto de Código civil⁶. Sin embargo, la propuesta más importante y completa es el proyecto de ley general del Instituto Antioqueño dedicado a la materia.

Además, los aniversarios de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado y del Instituto internacional para la unificación del derecho privado, Unidroit, exigen apreciar la reglamentación de la disciplina a la luz de los esfuerzos de integración jurídica⁷ que promueven estas y otras instituciones.

Estas circunstancias podrían sugerir que en América el objetivo de uniformizar el Derecho Internacional Privado ha sido abandonado definitivamente. Sin embargo, la existencia de legislaciones e iniciativas nacionales es susceptible de dos lecturas diferentes, pero complementarias. Primera, ellas pueden constituir una integración indirecta (I). Segunda, podrían constituir el inicio de nueva ola de integración directa (II). En ese sentido, se analizarán el título cuarto, titulado “Disposiciones de Derecho Internacional Privado”, del Libro “Disposiciones comunes a los derechos personales y reales” del Código civil y comercial de la nación de Argentina⁸, la ley general de Uruguay⁹, el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares de México, que adoptó algunas de las normas del proyecto de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado¹⁰ y el proyecto del Instituto Antioqueño para Colombia¹¹.

I. Integración indirecta

Para comenzar es necesario señalar que las leyes y los proyectos recientes en materia de Derecho Internacional Privado no tienen el mismo ámbito material. En efecto, la mayoría de los textos regulan o pretenden regular toda la materia, esto es: la competencia judicial, la eficacia de decisiones extranjeras y el conflicto de leyes, mientras que algunos solo se refieren a este último tema, como la ley de Paraguay o el proyecto de la Cámara de Comercio de Bogotá para Colombia. Estos últimos textos deben ser excluidos del análisis, pues la posible integración indirecta solo puede ser apreciada apropiadamente teniendo en cuenta los textos que regulan la materia de manera completa. Además, conviene referirse a las materias que no hayan sido objeto de textos uniformes, pues las que sí lo han sido serán abordadas en la segunda parte.

Esta forma de integración debe ser analizada en función de las divergencias (A) y convergencias de los esfuerzos unilaterales, esto es, de aquellos de cada país (B).

A. Las divergencias

En materia de competencia judicial internacional, existen algunas diferencias. Vale la pena anotar, a título preliminar, que los textos formulan lógicamente las reglas de manera unilateral, esto es, solo establecen los criterios de competencia de sus propios tribunales. Así, la ley uruguaya contempla una regla general para los contratos y unas reglas especiales para las relaciones de consumo y de trabajo. El código civil argentino contiene una regla general para los contratos, pero solo consagra una excepción para los contratos de consumo.

En primer lugar, en materia de competencia judicial internacional, el régimen de las cláusulas de elección de foro es diferente en los textos bajo análisis. Aunque la ley uruguaya¹² y el código argentino¹³ coinciden en prohibir las cláusulas de elección de foro en el caso de las relaciones de consumo, solo la ley uruguaya las prohíbe expresamente en el caso del contrato individual de trabajo.

Esta prohibición contrasta con los textos mexicano y colombiano. El Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares mexicano autoriza las cláusulas de elección de foro siempre y cuando se trate de un foro renunciable y no se excluya a los tribunales mexicanos en ciertas materias, sin mencionar específicamente los casos de los contratos de trabajo y de consumo¹⁴. El proyecto del Instituto Antioqueño distingue los contratos libremente negociados y los asimétricos, y autoriza la elección de foro en ambos tipos de contrato, pero exige, para los segundos, que las partes elijan los tribunales colombianos después de que se ha iniciado la controversia¹⁵.

Además, la competencia en materia de obligaciones no contractuales tampoco tiene el mismo tratamiento. Así, el proyecto colombiano tiene una regla específica relativa a dichas obligaciones que admite la elección de foro a condición de que sea posterior a la ocurrencia del hecho generador. El código de Argentina también consagra una regla específica, pero no menciona la cláusula de elección de foro. Sin embargo, esta podría ser admitida en virtud de la regla general relativa a estas cláusulas que no exige ninguna condición. El código de México solo rechaza expresamente la elección de foro que excluye de manera previa la competencia de los tribunales mexicanos. En Uruguay, la elección de foro no fue contemplada para las obligaciones nacidas sin convención; obligaciones que tampoco tienen una regla de competencia específica. Entonces, los jueces de Uruguay solo podrían afirmar su competencia en caso de que su ley sea aplicable o con fundamento en la regla relativa a las acciones personales.

En segundo lugar, en materia de conflicto de leyes, por un lado, la regla de determinación del derecho aplicable al establecimiento de la filiación tampoco es uniforme. Así, los textos bajo estudio se refieren a varios puntos de conexión: el domicilio del hijo, el domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate, el domicilio conyugal, el domicilio de la madre, el lugar de celebración del matrimonio o el domicilio del demandado. Entre estos puntos, el proyecto colombiano emplea uno, los otros textos emplean varios y el código argentino faculta al juez a elegir entre ellos.

Por otro lado, el régimen patrimonial del matrimonio también está sometido a leyes diferentes en los cuatro textos bajo estudio. En efecto, el código argentino consagra dos reglas, según existan o no convenciones matrimoniales, pero en ambos casos el régimen matrimonial se rige por la ley del lugar del primer domicilio conyugal. Aunque la ley general de Uruguay también contempla esas hipótesis, solo recurre a ese punto de conexión en ausencia de convenciones. En caso de que existan, se rigen por la ley del lugar de su celebración.

Por su parte, el proyecto mexicano dedica siete artículos al régimen matrimonial y distingue varias subcategorías más específicas y varias hipótesis y adopta puntos de conexión diferentes. Así, podrían resultar aplicables las leyes del lugar de celebración, del lugar donde se producen sus efectos, de la nacionalidad de los esposos y del lugar de ubicación de los bienes e, incluso, la ley elegida por las partes.

En vista de la multiplicidad de reglas e hipótesis previstas por los textos argentino, uruguayo y mexicano, el proyecto colombiano podría pecar por exceso de simplicidad. En efecto, este autoriza expresamente la elección del derecho aplicable al régimen matrimonial y, a falta de elección, lo somete a la ley del último domicilio común.

Aunque las divergencias sean en ocasiones sutiles, los textos presentados no parecen contribuir a una integración indirecta del Derecho Internacional Privado en América Latina. Las convergencias podrían ser más esperanzadoras.

B. Las convergencias

Los textos vigentes en Argentina, México y Uruguay, así como los propuestos para Colombia y México consagran soluciones similares tanto en materia de competencia judicial internacional como de conflicto de leyes.

Respecto de la competencia, los cuatros textos establecen un sistema de reglas generales y especiales. Así, todos consagran una regla en caso de litispendencia. Según estas reglas, los jueces locales deben suspender el proceso cuando se ha iniciado una instancia previamente en otro país. Sin embargo, las condiciones exigidas no son iguales. Así, por un lado, además de la identidad de partes, objeto y causa con el litigio en el extranjero, el código mexicano exige que el demandado en el proceso en el extranjero haya sido notificado antes de que se haya iniciado el proceso en México¹⁶. Por otro lado, los textos argentino, colombiano y uruguayo exigen que la decisión extranjera pueda ser reconocida o sea eficaz en sus territorios.

En cuanto al conflicto de leyes, se pueden mencionar varias convergencias. En primer lugar, los cuatros textos consagran mecanismos generales como el fraude a la ley, la excepción de orden público internacional, las normas internacionalmente imperativas y el reenvío. No obstante, existen algunas diferencias. Por ejemplo, el fraude a la ley consiste en eludir el derecho designado por las reglas de conflicto de leyes para los derechos argentino y colombiano, mientras que, en derecho uruguayo¹⁷ y mexicano, consiste en evadir los principios fundamentales de su propio derecho, lo cual restringe a priori el uso de esta institución.

Además, la excepción de orden público internacional parece especialmente exigente en derecho uruguayo, pues exige que la contrariedad del derecho extranjero aplicable sea grave, concreta y manifiesta. Esta formulación contrasta radicalmente con las normas argentina y mexicana que no califican la contrariedad y, en menor medida, con la norma colombiana que solo exige que sea manifiesta.

En segundo lugar, todos los textos bajo análisis someten el estatuto personal a la ley del domicilio de las personas. Para Colombia, está convergencia implicaría abandonar la nacionalidad como criterio de conexión¹⁸. Sin embargo, no parece que está evolución atienda la posición nacionalista que la Corte Suprema de Justicia ha defendido recientemente con ocasión de litigios en materia de uniones de pareja no matrimoniales¹⁹.

En tercer lugar, los cuatro textos adoptan la regla clásica lex rei sitae como regla de principio. Sin embargo, establecen distinciones relativamente diferentes al interior de esta categoría. Así, el código de Argentina establece varias categorías de bienes: inmuebles, sujetos a registro y muebles de situación permanente o no. Respecto de los muebles que carecen de situación permanente, el código introduce una excepción a la regla mencionada, pues los somete a la ley del domicilio de su propietario.

La ley uruguaya introduce excepciones según se trate de bienes en tránsito, de créditos y valores o de cargamentos. Respecto de los bienes en tránsito, dicha ley coincide con los proyectos colombiano y mexicano, pues también los someten a la ley de su destino.

Vale la pena señalar que solo estos últimos proyectos incluyen una regla relativa a bienes culturales.

Finalmente, como era de esperarse, todos los textos consagran la libertad de elección en materia contractual. No hay duda de que los países de América Latina más reticentes, como Brasil y Colombia, ya habían dado un paso importante admitiendo dicha libertad en el marco del arbitraje comercial internacional. Sin embargo, los proyectos de esos dos países dan el paso decisivo. Así, el proyecto colombiano somete los contratos libremente negociados (que distingue de los asimétricos) al derecho elegido por las partes.

El proyecto colombiano autoriza incluso la elección del derecho blando y coincide en este punto con los textos de Argentina y de Uruguay. Además, con este último comparte la fuente de inspiración, pues es evidente la influencia de los principios de La Haya sobre la elección del derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales. No obstante, la elección del derecho blando no sería fácil de inferir de la expresión “orden jurídico aplicable”, que es utilizada por el artículo 81 del proyecto mexicano que consagra la libertad de elección.

En suma, en las convergencias existen diferencias y en las divergencias, semejanzas. Aunque no es posible alcanzar una verdadera integración por vía indirecta, los textos analizados revelan una cercanía inédita. Estos podrían ser la base de una futura integración de la materia en la región, a condición de que se puedan articular satisfactoriamente con la integración directa existente, que estudiaremos a continuación.

II. Integración directa

Los países latinoamericanos cuyos textos se estudian, participan de iniciativas de integración tanto a nivel regional como global. Mientras que Argentina, México y Uruguay son parte de la Conferencia de La Haya, Colombia solo ha ratificado algunas de sus convenciones y tiene pendiente ratificar su estatuto²⁰. Solo la Organización de Estados Americanos reúne a todos los países de los textos bajo estudio²¹.

Al respecto, conviene resaltar dos hechos importantes, que parecen ir en sentidos diferentes. Por un lado, la Organización de Estados Americanos no ha propuesto nuevas convenciones en Derecho Internacional Privado desde la de México de 1994 sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales y, por otro, la Conferencia de La Haya adoptó recientemente el español como lengua oficial. En efecto, mientras el foro regional parece en abandono, el foro global abre sus puertas a la principal lengua de la región.

En ese orden de ideas, parece conveniente restringir el análisis a la integración regional, para establecer la compatibilidad de las soluciones, por un lado (A), y, por otro, para evaluar la conveniencia de continuar de dichos esfuerzos (B).

A. La compatibilidad

Teniendo en cuenta los límites de este espacio, no es posible analizar aquí todos los instrumentos adoptados en la Organización de Estados Americanos ni todos los ratificados por los cuatro países estudiados. Por lo tanto, examinaremos dos, a saber: las convenciones sobre Normas generales de Derecho Internacional Privado²² y sobre Restitución internacional de menores²³.

La Convención Interamericana sobre Normas generales de Derecho Internacional Privado, dado su carácter general y su amplia ratificación, constituye un instrumento ideal para apreciar la compatibilidad de los textos nacionales bajo estudio con los instrumentos de integración regional²⁴. Al respecto, vale la pena señalar, en primer lugar, que las convergencias mencionadas anteriormente entre los textos nacionales se presentan con el texto interamericano respecto de la excepción de orden público internacional y del fraude a la ley. Respecto de este último, no obstante, la convención tiene la misma amplitud de los textos argentino y colombiano.

En segundo lugar, conviene mencionar las reglas sobre la aplicación del derecho extranjero. En efecto, el artículo 2 de la convención ordena a los jueces de los países contratantes aplicar el derecho extranjero como lo harían los jueces del Estado extranjero en cuestión. Una norma similar existe en la ley de Uruguay y el proyecto mexicano²⁵, pero el código argentino²⁶ y el proyecto colombiano²⁷ se refieren solamente a la interpretación. Lamentablemente, el texto del proyecto del Instituto Antioqueño no está acompañado de una exposición de motivos que permita un análisis profundo de los fundamentos de las decisiones de sus redactores.

En tercer lugar, la convención establece una regla general de reconocimiento de las situaciones válidamente creadas en Estados parte. La ley uruguaya y los proyectos colombiano y mexicano consagran reglas similares²⁸. Por el contrario, el código argentino solo lo consagra en las reglas especiales en materia de filiación y, en el caso de una unión convivencial (esto es, no matrimonial), prevé una regla de conflicto de leyes que designa la ley del foro²⁹.

En cuanto a la convención sobre Restitución internacional de menores, es importante tener en cuenta, primero, que los derechos argentino y colombiano reenvían de manera general a las convenciones en vigor, extendiendo su ámbito de aplicación territorial. La ley uruguaya solo contiene una regla de competencia especial similar a la de la convención. El proyecto de México establece una reglamentación más detallada que coincide en lo esencial con la convención y, especialmente, en materia de competencia y de determinación de la ilegalidad del desplazamiento o de la retención.

Segundo, respecto de las causales de rechazo de la solicitud de restitución, cabe resaltar que el proyecto mexicano, único texto con el que es posible la comparación, reúne simplemente en un solo artículo las causales que la convención contiene de manera dispersa.

Por otra parte, finalmente, no sobra recordar que los textos analizados consagran la libertad de elección como lo hace la Convención de México de 1994 sobre el Derecho aplicable a los contratos internacionales. No obstante, las reglas a falta de elección son diferentes. En efecto, el código de Argentina y la ley de Uruguay someten el contrato a la ley del lugar de su cumplimiento. En ese mismo sentido, se pronuncia el proyecto colombiano con mayor precisión, ya que indica la obligación que se debe tener en cuenta. Solo el proyecto de México adopta una regla muy cercana a la prevista en la convención. Sin embargo, se trata de uno de los dos países que la han ratificado.

Los ejemplos anteriores sugieren que los nuevos textos y proyectos son compatibles de manera general con el derecho uniforme interamericano³⁰. En ese orden de ideas, no parece descabellado continuar con la integración regional.

B. La continuidad

La continuidad de la integración directa regional sería conveniente si las ventajas superan las desventajas. Se pueden mencionar al menos tres ventajas. Primera, favorecería el desarrollo económico de la región y estrecharía aún más los lazos existentes entre los diferentes países de la región³¹. En efecto, la existencia de reglas comunes, incluso de reglas de Derecho Internacional Privado, facilita la circulación de personas, bienes y servicios al interior de la región³². Europa constituye un buen ejemplo de esto³³.

Segunda, una nueva iniciativa regional permitiría renovar, eventualmente eliminando, algunos de los instrumentos regionales existentes, pues sería conveniente evaluar la vigencia de algunos instrumentos que no son aplicados o que consagran reglas diseñadas para un contexto sociocultural superado³⁴.

Tercera, se promovería la adopción de reglas en materias que aún no han sido uniformizadas. Así, la idea de someter el estatuto personal a la ley del domicilio goza de amplia aceptación en la región.

No obstante, la continuidad de la integración regional también tiene algunas desventajas. En primer lugar, podría perpetuar innecesariamente la multiplicación de instrumentos internacionales. En efecto, no sería sorprendente que muchos países de la región se nieguen a ratificar nuevas convenciones, como ha ocurrido con la mayoría de las que han sido preparadas en el seno de la Organización de Estados Americanos. Tampoco se puede olvidar que la integración no es monopolio de esta organización.

En segundo lugar, desde un punto de vista más pragmático, aventurarse por esa vía, implicaría sin duda grandes esfuerzos con una baja posibilidad de éxito, como lo demuestra la baja tasa de ratificación de las convenciones interamericanas.

Finalmente, la integración regional podría obstaculizar una más amplia, a nivel global. Al respecto, cabe mencionar que la Conferencia de La Haya abrió recientemente una oficina para América Latina en Argentina y que otras instituciones expresan abiertamente su intención uniformizadora, como la OHADAC o Unidroit.

Conclusión

El interés renovado, pero de orden nacional, en la reglamentación del Derecho Internacional Privado hace tambalear la iniciativa de integración en América latina. Sin embargo, la convergencia de los textos nacionales y su compatibilidad con las reglas regionales muestran que la integración no solo es posible, sino que ya es una realidad, y que puede ser profundizada, pues los textos nacionales podrían servir de base para un texto regional.

En ese orden de ideas, las divergencias indican que no sería una tarea fácil y que la continuidad de la integración interamericana podría impedir una global³⁵. No obstante, la experiencia europea ha mostrado que es preferible asumir las dificultades y los cuestionamientos de una integración regional, que esperar con ilusión los beneficios de una global difícilmente alcanzable.