La reparación del daño por vulneración a derechos fundamentales: ¿De la subsidiariedad de la acción de tutela a la subsidiariedad de las acciones de responsabilidad civil?

Por: Luisa Alexandra Torres Acosta[1] [2] [3]

Como bien se sabe, en punto de la reclamación judicial por daños nuestro ordenamiento jurídico se caracteriza por su completud, en tanto consagra diversas posibilidades de acción ante las distintas jurisdicciones establecidas: constitucional, ordinaria y contencioso administrativa. La procedibilidad de cada una de estas alternativas se encuentra determinada tanto por el ámbito competencial de cada una de estas jurisdicciones, como por el objeto y finalidad establecidos para cada una de las acciones y medios de control previstos para la formulación de pretensiones indemnizatorias, o, más ampliamente, de reparación[4].

Aunque este modelo es plausible, resulta insoslayable reconocer la complejidad práctica que supone la identificación del mecanismo judicial procedente para la reclamación de perjuicios. Menos inevitable aún resulta advertir sobre las repercusiones que tal pluralidad de acciones conlleva, siendo quizá la más relevante aquella que concierne a la afectación del principo de igualdad rige el derecho a la reparación del daño[5].

Al respecto, suscitan especial inquietud las decisiones que se profieren en sede de tutela para indemnizar los perjuicios por la vulneración a derechos fundamentales.

Tal cuestión podría parecer infundada si partimos de tres premisas básicas: (i) que la finalidad de la acción de tutela no es la de procurar una indemnización a quien ha sido víctima de una afectación a sus derechos fundamentales, (ii) que la acción de tutela no constituye el mecanismo idóneo para la reparación de daños, y (iii) que, por lo tanto, el juez de tutela no es el juez natural de la responsabilidad civil o patrimonial.

Los mencionados supuestos derivan, básicamente de la precisa finalidad constitucional de la acción de tutela[6], y de la manera en que normativamente se limitó la procedencia de la reparación pecuniaria mediante este mecanismo[7]. Así mismo, son consistentes con el carácter excepcional que la propia jurisprudencia constitucional le ha reconocido a esa medida resarcitoria [8], así:

[L]a indemnización en abstracto consagrada por el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 procede (i) solo de manera excepcional, (ii) cuando se cumplen ciertos requisitos como el de subsidiariedad de la medida, (iii) siempre y cuando no exista otra vía para obtener la indemnización, (iv) cuando se cumpla el requisito de necesidad de la indemnización para la protección efectiva del derecho, (v) se dé la existencia de una relación causal directa entre el daño y el agente accionado, (vi) que se encuentra referida solo al cubrimiento del daño emergente, y (vii) que el juez es quien debe fijar los criterios para que proceda la liquidación. (Se destaca).

Sin embargo, de manera inexplicable, en la misma Sentencia SU-256 de 1996 que recién puntualizaba las condiciones para el reconocimiento excepcional de la indemnización de perjuicios en sede de tutela, se impuso una condena en abstracto al pago “de los daños materiales” y también dispuso el pago de los “perjuicios morales subjetivos”–, estos últimos a ser liquidados “de conformidad con los parámetros establecidos por el artículo 106 del Código Penal.”[9].

En similar sentido se encuentran otras decisiones: la Sentencia T-036/02[10] que condenó en abstracto a la indemnización, in génere, “de los perjuicios ocasionados”; la Sentencia T-1083/02[11] que condenó en abstracto al pago de perjuicios morales e impuso medidas de satisfacción; la Sentencia T-1090/05[12] que condenó en abstracto “al pago del daño emergente representado en el daño moral”; la Sentencia T-209/08[13] que condenó en abstracto a la indemnización de perjuicios “en su integridad”, al igual que lo hizo la Sentencia T-496/09[14].

Mención aparte amerita la Sentencia T-733 de 2017[15], anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional[16] al constatar que desconoció el precedente fijado por la Sentencia SU-254 de 2013, con respecto a la subsidiariedad de la acción de tutela para el reconocimiento de indemnizaciones, al imponer una condena en abstracto al pago integral de perjuicios, tras considerar a los tutelantes como sujetos de especial protección.

Muy recientemente, en el año 2024, se profirieron sendas sentencias que tampoco se limitaron a conceder una indemnización por daño emergente, sino que además, sin mayor justificación, también condenaron en abstracto al pago de perjuicios morales, remitiendo para su liquidación al trámite incidental previsto por el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.[17]

Se evidencia así una tendencia consistente de la jurisprudencia constitucional tanto de ampliar la procedencia de la indemnización de perjuicios en sede de tutela[18], como para extender su reconocimiento a conceptos de daño que no se limitan al del daño emergente[19], haciendo pervivir incluso categorías de daño ya superadas como el daño moral objetivado.

Parece innegable entonces admitir que siguiendo esa tendencia, la condena al pago de perjuicios mediante la acción de tutela suscita cuestiones problemáticas y desafortunadas.

Piénsese por ejemplo en la precaria situación que para el accionado supone el carácter oficioso de la medida, ya que al fin de cuentas solo puede discutir tal condena mediante la impugnación de la sentencia que la impone, o, si corre con suerte, en el trámite de Revisión por la Corte Constitucional, y en última instancia, proponiendo la nulidad de la respectiva sentencia.

Conviene también indagar por el efecto de cosa juzgada: ¿Quedan excluidos de debate en la vía ordinaria los perjuicios cuya reparación fue ordenada por el juez de tutela?, y ¿acaso las acciones ordinarias se tornan definitivamente inocuas si el juez de tutela ordena la indemnización de perjuicios “en su integridad”?