Una brújula crítica para el jurista contemporáneo: Diálogo con Riccardo Cardilli y Roberta Marini sobre la historia del derecho, el normativismo y la resistencia social

Aquel trabajo despertó mi curiosidad por el sistema jurídico latinoamericano y sus códigos. Aunque originalmente ingresé a derecho con la intención de ser magistrada (jueza), nunca me presenté a las oposiciones para la judicatura. En su lugar, continué con la investigación académica cuando me propusieron presentarme al examen de doctorado, el cual aprobé. También realicé la práctica forense y el examen de Estado para ejercer como abogada, profesión que desempeñé por un tiempo limitado solo para confirmar mi sospecha de que la práctica profesional no me atraía tanto como la academia. Así que decidí seguir la carrera universitaria por completo, y aquí me tienen.

Natalia Rueda: Al escuchar sus reflexiones, no puedo evitar pensar en la película Midnight in Paris de Woody Allen, que romantiza la idea de que cualquier tiempo pasado fue mejor. ¿Sienten ustedes esa nostalgia por el pasado? ¿Es el historiador del derecho necesariamente un nostálgico?

Roberta Marini: A menudo mis estudiantes de primer año de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales me hacen una pregunta similar. Como en mis clases adoptamos un enfoque problemático —analizando la libertad de los antiguos frente a la de los modernos, o la esclavitud en la antigüedad—, ellos, con mucha curiosidad e inteligencia, me preguntan: “¿Entonces los romanos eran mejores? ¿Se vivía mejor antes?”.

Yo no creo que el historiador en general, ni el historiador del derecho en particular, sea un nostálgico del pasado. El papel del historiador es entender que las instituciones y los modelos que hoy tenemos ante nuestros ojos no son como hongos que nacen de la nada; provienen de una larga tradición. El objetivo no es determinar de manera simplista si un modelo del pasado es correcto o incorrecto, sino ser capaces de comprenderlo para poder desestructurarlo. En el derecho no existen los dogmas inmutables. Esa capacidad de relectura y deconstrucción crítica de las categorías jurídicas es la verdadera riqueza que nos transmite la historia del derecho.

Riccardo Cardilli: Coincido plenamente con Roberta. El historiador no actúa por nostalgia; al contrario, a veces mirar el pasado produce cierto temor al descubrir verdades incómodas. Muchas veces nos topamos con una historiografía que edulcora la dureza de las sociedades antiguas bajo una perspectiva burguesa. Un ejemplo claro es el nexum, una severa institución del derecho romano arcaico de sometimiento personal por deudas. La historiografía decimonónica liberal alemana intentó suavizarla para hacerla digerible al ciudadano burgués de la época, porque la crudeza del nexum empañaba la imagen idealizada y de gran autoridad que querían proyectar del derecho romano.

La desestructuración de la que habla Roberta es, en realidad, un proceso de liberación bilateral. Me libero de las gafas de la contemporaneidad y, al mismo tiempo, adquiero una nueva mirada a través de la perspectiva antigua. Pero para recuperar esa perspectiva, primero debo cambiar mis propios ojos; de lo contrario, seguiré viendo exactamente las mismas cosas y no percibiré la estratificación, el cambio de planos ni los momentos de ruptura.

Pensemos en la figura de José Martí en la historia cubana. Él luchó incansablemente como intelectual, pero no llegó a ver la independencia de Cuba. Nosotros solemos proyectarlo hacia el futuro, en una historia donde Cuba primero se libera de España, luego cae bajo el control estadounidense y finalmente alcanza su independencia real. El gran encanto de la historia radica en situarse en la dimensión correcta para advertir que las cosas que hoy consideramos “normales” y “naturales” no lo son, sino que son fruto de una maduración histórica compleja.

Se suele decir que la visión moderna de la historia nace en Francia entre los siglos XVIII y XIX. Pero, ¿qué tan conscientes eran los antiguos de su propia historia? Reconstruir los hechos para historiadores antiguos como Tucídides o Suetonio era sumamente complejo, pues sus fuentes ya estaban ideológicamente filtradas. Por ello, la historia no es nostalgia: es un fuego que alimenta nuestra capacidad crítica en el presente. Para entender el pasado, debo renacer como un ser humano contemporáneo consciente; de lo contrario, no entenderé el pasado ni tampoco el presente.

A los jóvenes les fascinó la película Matrix porque transmite un mensaje universal: la revelación de que la realidad que consideras real es en verdad un velo. La historia del derecho opera de la misma manera: desvela las ideologías, los fantasmas y las realidades ocultas detrás del discurso normativo.

Natalia Rueda: Al hilo de esta autoproyección y el contexto histórico, en la presentación de tu libro^[4], Riccardo, mencionaste brevemente la relación entre el nazismo y el derecho romano, pero no profundizaste en ello. ¿Podrías explicarnos cuál fue esa relación?

Riccardo Cardilli: En mi primera clase de derecho romano suelo señalar que esta disciplina ha tenido tres grandes enemigos históricos (con un cuarto que no es físicamente representable, que es el capital, pero ese es otro debate): Karl Marx, Adolf Hitler y Hans Kelsen.

La crítica de Karl Marx fue sumamente violenta contra la Escuela Histórica del Derecho fundada por Friedrich Carl von Savigny en Berlín. Savigny era un aristócrata al que le gustaba presentar la primogenitura de su escuela de forma noble y elegante. Para alejar al joven Marx de un enamoramiento juvenil en Bonn, su padre lo envió a estudiar a Berlín, donde asistió a las lecciones de Savigny. Savigny obligó a Marx a traducir el Digesto y las Instituciones. Marx, un estudiante volcánico y curioso, quedó profundamente decepcionado al ver el formalismo de ese edificio jurídico perfecto, y adoptó la crítica feroz que Hegel y su discípulo Eduard Gans habían dirigido contra la Escuela Histórica.

De esa crítica marxiana nació una distinción fundamental: la diferencia entre el “derecho romano burgués” (la reconstrucción formalista y dogmática que hacía la ciencia jurídica alemana del siglo XIX) y el “derecho romano de los romanos”. En aquella época, no existía una Alemania unificada; había códigos en diversos estados alemanes, pero imperaba lo que llamamos el “derecho romano burgués”, que no era el derecho romano de los romanos, sino la representación del derecho romano en el saber alemán de aquellos años. Esta advertencia es clave, porque si no entendemos esta diferencia, nos resultará imposible comprender cómo el derecho romano terminó condicionando e influyendo de manera tan profunda en el derecho de la Unión Soviética y en el de la República Popular China. Se explica a través del derecho romano de los romanos, no del burgués. Marx realizó una profunda crítica histórica de este derecho romano burgués.

La segunda crítica, la de Adolf Hitler, plasmada en el programa del Partido Nacionalsocialista, era mucho más burda y tosca. Hitler rechazaba el derecho romano calificándolo de “derecho extranjero”, sosteniendo que no tenía relación con las raíces sagradas y la pureza racial del pueblo alemán (deutsches Volk). Esta postura ignoraba la evidencia histórica de que el derecho romano se integró en la construcción del derecho germánico desde la caída del Imperio de Occidente, a través de textos como la Lex Romana Visigothorum. Esta crítica de corte racista y ultranacionalista murió con la derrota militar del nazismo en la Segunda Guerra Mundial.

La tercera crítica, la de Hans Kelsen y su normativismo, en cambio, sigue plenamente viva y tiene consecuencias devastadoras hoy en día. En América Latina se ha arraigado una asociación ideológica perversa: la idea de que el derecho romano equivale a conservación, tradición y dictaduras totalitarias, mientras que los derechos humanos representan la modernidad y la sociedad abierta.

El normativismo kelseniano es una opción de representación ideológica del derecho que reduce lo jurídico a la norma escrita y formalmente válida, de modo que la ley debe ser aplicada independientemente de su contenido ético o material. Esta concepción está teniendo consecuencias devastadoras hoy en día, ya que la salvaguardia de los principios constitucionales, e incluso el reconocimiento de la dignidad humana en textos como la Constitución italiana (artículo 2), a veces resulta insuficiente si el derecho formal se desconecta por completo de la sociedad real.