Una brújula crítica para el jurista contemporáneo: Diálogo con Riccardo Cardilli y Roberta Marini sobre la historia del derecho, el normativismo y la resistencia social

Por ejemplo, la Constitución italiana consagra la solidaridad universal en su artículo 2º y la igualdad en su artículo 3º. Sin embargo, si esos valores no viven en el tejido social, podemos terminar presenciando cómo seres humanos que necesitan ayuda son expulsados de la comunidad bajo el amparo de la legalidad formal. El normativismo confunde el derecho con su sola representación formal. Si estudiamos la ley como un contenido estático y puramente preceptivo, como si existiera al margen de la sociedad, el derecho se convierte en un flatus vocis (palabras vacías). Cuando el derecho se desconecta de la realidad social y sus valores, el sistema (especialmente en el ámbito penal) se carga inevitablemente de autoritarismo.

Frente a esta desconexión, la historia del derecho y el derecho romano nos muestran que existen otras formas de concebir lo jurídico, revelando que el derecho consuetudinario (las costumbres) puede llegar a tener un valor superior al derecho legislado. Aunque la ley escrita ha tenido un papel crucial en la historia para superar regímenes absolutistas, hoy en día se ha convertido a menudo en una expresión elitista, autoritaria u oligárquica de unos pocos representantes políticos. En cambio, las costumbres, aunque puedan incomodarnos cuando chocan con nuestra visión del mundo, representan una expresión comunitaria y democrática mucho más directa y profunda que la ley formal.

Paula Natalia Robles Bacca: Al hilo de esta reflexión, a veces nos encontramos en la situación opuesta: la realidad avanza con tanta fuerza que desborda y arrastra al derecho, impidiendo que este guíe a la sociedad. Pienso en temas complejos como la maternidad subrogada, la prostitución o el vertiginoso desarrollo de la tecnología y la economía, donde el derecho parece ir siempre a remolque. ¿Cómo analiza esta dinámica?

Riccardo Cardilli: Por lo general, la ley escrita persigue a los acontecimientos, mientras que la costumbre se inerva desde el principio en el núcleo del problema. La legislación suele ir por detrás porque requiere que un problema sensibilice primero a la clase política y a los votantes para que el poder comience a legislar buscando el consenso. Por ejemplo, en Italia celebramos los cincuenta años de la primera ley ambiental, pero el problema de la contaminación real existía desde hacía casi un siglo.

Esta desconexión plantea una gran pregunta sobre nuestro modelo de sociedad: ¿somos capaces, como miembros de una sociedad de masas hiperindividualista, de convivir en un modelo donde la comunidad prevalezca sobre el individuo, como ocurría en la Roma republicana o en la Atenas de Sócrates?

Pensemos en las llamadas “familias de hecho”. Se las denominó así como una declaración ideológica para excluirlas del derecho formalmente válido, bajo el dogma de que la única familia posible era la fundada en el matrimonio. Durante décadas, esta exclusión generó situaciones aberrantes de desigualdad, afectando especialmente a los hijos de estas uniones, quienes eran tildados de “ilegítimos” o “naturales” y privados de los mismos derechos sucesorios. Pero esa exclusión formal no impidió que las familias existieran. Entre esos compañeros e hijos ya existía el derecho real de la convivencia cotidiana, aunque el derecho del Estado les diera la espalda.

El derecho no es una creación divina; es un producto humano que debe “ensuciarse las manos en la sociedad”. El derecho existe para resolver los problemas de los seres humanos, no para pintar de forma abstracta el cuadro de una sociedad perfecta.

Si la drogadicción, la prostitución o la maternidad subrogada son problemas reales, el camino no es la ceguera legal, sino la regulación activa y valiente. Los romanos no conocían la maternidad subrogada, pero ante la necesidad social de filiación crearon una institución artificial revolucionaria: la adopción, que equiparaba plenamente al hijo adoptivo con el hijo de sangre ante la ley. Cuando el derecho formal se niega a regular un problema y a ensuciarse las manos, la realidad no desaparece; simplemente queda abandonada a las relaciones de fuerza del más fuerte.

Natalia Rueda: Roberta ¿Es posible estudiar el derecho romano bajo una perspectiva femenina, superando el reduccionismo de calificarla simplemente como una sociedad patriarcal y machista? ¿Qué se puede rescatar o analizar críticamente desde esta mirada?

Roberta Marini: Es una reflexión sumamente valiosa. Me viene a la mente una frase del cine de Paolo Sorrentino, cuando un personaje afirma que “el derecho siempre te muestra la verdad desde lejos, mientras que es el tocarla con la mano lo que nos hace más humanos”. Para nosotros hoy, el derecho suele hablarle a la realidad desde una posición utópica y superior. En cambio, para un jurista romano, la relación era la inversa: era la realidad concreta la que le hablaba al derecho, y el derecho se limitaba a recibirla.

Cuando el jurista Ulpiano en el siglo III d. C. define qué es la familia, no lo hace en singular, sino en plural: familiae, porque reconoce que la realidad de las uniones y las estructuras familiares es inherentemente plural y diversa. La idea de un derecho monolítico es una construcción moderna, ajena al pragmatismo romano.

Esto nos lleva a reflexionar sobre la igualdad formal frente a la igualdad sustancial. ¿Estamos seguros de que basta con declarar formalmente que “todos somos iguales” en un papel (como lo hace el artículo 3º de la Constitución italiana) para serlo en la realidad? Definitivamente no. Hasta hace muy pocos años en Italia, el código penal mantenía delitos como el “crimen de honor”, y la violación (stupro) no era considerada un delito contra la libertad de la persona, sino contra el honor de la familia.

Así, existe un fuerte prejuicio cultural que asocia lo antiguo con lo brutal, arcaico o subdesarrollado, y lo moderno con el progreso y el feminismo. Afirmar de forma simplista que el derecho romano se reduce al pater familias, al patriarcado y a la sumisión absoluta de las mujeres es un reduccionismo histórico. Debemos despojarnos de la soberbia contemporánea que nos hace creer en una supuesta supremacía jurídica de nuestra época.

Es cierto que las mujeres hoy siguen enfrentando brechas salariales, dificultades de acceso a puestos de liderazgo y obstáculos enormes para conciliar la vida laboral y familiar. En la antigua Roma, aunque no se proclamaba que todos los seres humanos eran iguales, existía lo que Filippo Gallo definió como “igualdad proporcional”: un principio de igualdad adaptado a las condiciones reales de partida y al status de cada persona.

La idea de que la modernidad nos da a todos las mismas oportunidades es una gran mentira. Imaginemos a dos personas en una escalera: una ha nacido en un entorno privilegiado y se encuentra ya en el décimo escalón; la otra, debido al lugar del mundo o las condiciones en que nació, se encuentra en la base del primer escalón. Creer que la igualdad consiste en darles exactamente lo mismo a ambos es un profundo error. La verdadera igualdad, la igualdad sustancial, consiste en elevar y dotar de herramientas a quien está en la base para situarlo en el mismo nivel real de partida que el otro.

Por ello, la historia de las mujeres no se puede analizar bajo una visión lineal y puramente evolucionista. En los muchos siglos de experiencia romana, la mujer tuvo espacios de libertad, autonomía económica y roles sociales fuertes muy distantes de la caricatura de una sumisión absoluta.