7 de octubre de 2026
La hipoteca abierta. Un gravamen que debe ser examinado desde la óptica del derecho del consumo
Sin embargo, fue en este contexto en que la Corte repitió lo ya expresado en el salvamento de voto a la sentencia de 2016, aunque a manera de obiter dictum. En efecto, el alto tribunal en esta providencia dejó consignado que no es admisible “una hipoteca eterna, ilimitada en el tiempo, o sujeta a una remota adquisición de futuras obligaciones por parte de cualquier deudor y a favor de cualquier acreedor”.
C. Sentencia STC del 4 de mayo de 2020
El caso que se resolvió mediante este fallo daba cuenta de un proceso que se inició para que se declarara la prescripción extintiva de una hipoteca abierta, iniciada por el adquirente del bien hipotecado, toda vez que pasados más de 14 años, no se había adquirido crédito alguno para garantizar. La pretensión fue negada por el juez de primera instancia. En la apelación, el recurrente solicitó que se declarara la nulidad absoluta del gravamen, porque en el acto de constitución no se determinó la forma de pago ni la fecha de exigibilidad de la obligación adquirida. Frente a lo cual el juez de segunda instancia determinó que no era posible declarar la nulidad, pues el actual propietario no fue el hipotecante, y ante la ausencia de este no procedía la declaratoria de nulidad, puesto que no estaban todas las partes implicadas en el contrato.
Se presentó una acción de tutela contra los dos fallos, y el juez constitucional de primera instancia, determinó que, aunque el juez civil podría haber declarado la nulidad, él como juez constitucional no lo podía hacer, toda vez que a la acción de tutela no fue vinculado el hipotecante que posteriormente vendió el bien hipotecado. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia precisa que es al juez que conoció del proceso declarativo en primera instancia a quien le corresponde citar a todas las partes del contrato de hipoteca y estudiar la nulidad de ese gravamen, por cuanto se trata de una nulidad absoluta, que es declarable de oficio.
El argumento de la Corte Suprema, para amparar los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela, es que la hipoteca abierta es un contrato sujeto a una condición: que se adquiera un crédito; si ese crédito no llega adquirirse, el negocio es nulo porque no se determinó uno de sus elementos esenciales. El alto tribunal determinó que el juez sí podía declarar la nulidad absoluta, por cuanto una hipoteca abierta, respecto de la cual durante la relación contractual la obligación garantizada no se determina en un monto del crédito garantizado, ni especificados los créditos, carecía de los elementos esenciales. En consecuencia, aplicando lo dispuesto por el artículo 1741 del Código Civil, dejó sin efectos las providencias objeto de la acción de tutela y ordenó al juez civil de primera instancia estudiar la nulidad del gravamen de manera acorde con esos argumentos[7].
Nótese como en esta sentencia se incurre en una imprecisión conceptual que debilita su propia estructura: para sortear la pregunta de qué ocurre cuando el crédito futuro nunca llega a determinarse, la Corte asimila dos categorías civiles que no son equivalentes. Por un lado, invoca el régimen de la condición suspensiva (arts. 1536 y 1537 C.C.), conforme al cual, si la condición falla, el derecho simplemente no llega a nacer, sin que ello suponga juicio alguno sobre la validez del acto que lo contenía. Por otro, invoca el régimen de la nulidad absoluta (art. 1741 C.C.), que sanciona un vicio originario en la formación del negocio jurídico. Tratar la falla de la condición como si automáticamente configurara nulidad absoluta —cuando se trata de fenómenos de naturaleza y efectos distintos: ineficacia sobreviniente el uno, invalidez originaria el otro— revela que ni siquiera la línea jurisprudencial más protectora del garante logra fundamentar con rigor dogmático la sanción que propone, lo que confirma la necesidad de que sea el legislador quien fije con precisión las consecuencias de la indeterminación en la hipoteca abierta, como se plantea en las conclusiones de este escrito.
Pero, al margen de esta imprecisión conceptual, fue en este contexto en que la Corte repitió lo ya expresado en el salvamento de voto de la sentencia de 2016, ya no como obiter, sino como ratio decidendi. En esta providencia de tutela, la Corte ampara los derechos fundamentales invocados, ordenando a un juez civil que estudie la nulidad absoluta de una hipoteca abierta, bajo el argumento de que en este tipo de gravamen, cuando durante la relación contractual la obligación garantizada no se determina, porque no se precisa el monto del crédito garantizado, ni se especifica el tipo de créditos adscritos a la hipoteca, ni su término de vigencia; el gravamen carece de los elementos esenciales; y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 1741 del Código Civil, la Corte ordenó dejar sin efectos las providencias objeto de la acción de tutela, y ordenó al juez civil de primera instancia, estudiar la nulidad de la garantía hipotecaria de manera acorde con esos argumentos[8].
D. Las providencias de un juzgado municipal de Casanare (2021)
Un año después de que la Sala de Casación Civil profiriera las providencias comentadas, un juez de primera instancia, situado en la base de la estructura de la Rama Judicial, adoptó una postura aún más radical frente a la hipoteca abierta sin límite de cuantía. En ejercicio de la independencia judicial que le garantiza la ley, y cumpliendo a cabalidad con la carga de argumentación que se le exige para apartarse del precedente, el 9 de junio de 2021, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paz de Ariporo (Casanare) revocó íntegramente el mandamiento de pago librado en un proceso ejecutivo promovido por el Banco Agrario de Colombia S.A. (rad. 2020-00031), fundado en una hipoteca abierta o flotante sin límite de cuantía. El juzgado reconoció que la figura ha sido admitida por la doctrina, por los tribunales, por la Corte Suprema de Justicia y por la Corte Constitucional, pero decidió apartarse motivadamente de esa línea, al amparo de la facultad que reconoce el artículo 7, inciso 2°, del Código General del Proceso[9].
El mismo despacho había adoptado idéntica decisión el 15 de abril de 2021, en un proceso ejecutivo iniciado por Bancolombia S.A. (rad. 2020-00080). Esta entidad financiera interpuso recurso de reposición contra la revocatoria del mandamiento de pago, que el juzgado resolvió también el 9 de junio de 2021, ratificando tal revocatoria con una motivación considerablemente más extensa que, por su desarrollo doctrinal, merece un tratamiento separado[10].
Esa segunda providencia no se limita a declarar la nulidad de la garantía: sostiene que, al no ser determinable ni el género ni la cantidad de la obligación garantizada, la hipoteca abierta sin límite de cuantía adolece de inexistencia por indeterminación absoluta del objeto, en los términos del régimen de las obligaciones de género del artículo 1518 del Código Civil —una sanción más radical, y dogmáticamente más consistente con la naturaleza del defecto, que la vía de la condición fallida que emplea la Corte Suprema en la sentencia del 4 de mayo de 2020—. Para sustentarlo, el juzgado reconstruye el origen del artículo 2455 del Código Civil, norma que suele invocarse para autorizar la hipoteca abierta: proviene del artículo 2606 del Proyecto Inédito de Andrés Bello, que a su vez recoge el artículo 1785 de las Concordancias al Código Civil español de García Goyena. De esa genealogía concluye que la norma solo autoriza limitar la responsabilidad de la hipoteca —al duplo del valor de la obligación principal—, y no la determinación de esa obligación, y que la práctica de las hipotecas abiertas sin límite alguno desconoce, además, el derecho del propietario a enajenar o volver a hipotecar libremente el bien, que consagra el artículo 2440 del mismo código[11].
La providencia invoca también jurisprudencia chilena restrictiva de la hipoteca con garantía general indeterminada (Cortes de Temuco, Concepción y Talca) y una sentencia de casación belga de 1974, que amplían el panorama comparado de España, Italia y Argentina en el que se apoya este escrito, y recoge la posición minoritaria del profesor Juan Enrique Medina Pabón, quien advierte que una hipoteca abierta sin límite de cuantía coloca al acreedor en una posición dominante que bloquea al deudor o al garante el acceso a nuevas operaciones de crédito, y que en escenarios de concurso o insolvencia facilita el fraude a los demás acreedores, porque la garantía indeterminada absorbe el remanente del bien antes de que puedan concurrir sobre él[12]. Ambos argumentos refuerzan, desde la dogmática nacional, la denuncia de posición dominante bancaria que se plantea en la parte final de este escrito.
Estas dos providencias aportan evidencia empírica, con nombre propio, de que entidades financieras de primer orden emplean sistemáticamente la hipoteca abierta sin límite de cuantía como título de ejecuciones ordinarias, lo que corrobora con datos concretos la advertencia sobre la posición dominante bancaria que plantea este escrito.
Se indagó si alguna de estas dos providencias fue revocada, ya fuera por vía de apelación ante el superior funcional o por vía de tutela, sin que haya sido posible establecerlo en las fuentes públicas disponibles. La propia providencia que resolvió el recurso de reposición de Bancolombia concedió la apelación en el efecto suspensivo, lo que indica que, a junio de 2021, el camino inmediato de la entidad era la apelación ordinaria y no la tutela; no se encontró información pública sobre el resultado de esa apelación ni sobre una eventual acción de tutela posterior. Se trata, en todo caso, de providencias de primera instancia de un juzgado municipal, sin fuerza de precedente y anteriores a la sentencia de casación de 2022 reseñada en el acápite siguiente —por lo que documentan una resistencia a la interpretación extensiva ya vigente desde 2005 y 2008— y su valor para esta ponencia es doctrinal y empírico, y no jurisprudencial en sentido estricto.
Ese criterio divergente de un juez de inferior jerarquía, sostenido con argumentos propios de derecho comparado y de historia legislativa, sería el que la Corte, meses después, en sentencia de casación del 3 de octubre de 2022, terminaría por desautorizar tácitamente.