La hipoteca abierta. Un gravamen que debe ser examinado desde la óptica del derecho del consumo

En sentencia de Casación SC3097 de 3 de octubre de 2022, la Corte vuelve a utilizar la interpretación que había aplicado en 2008 e invoca como antecedente la sentencia de 1958 ya comentada, agregando que, para compatibilizar el principio de especificidad de las obligaciones garantizadas con la hipoteca abierta, basta que en el contrato se precisen las directrices que permitan relacionar el gravamen con los créditos, como las partes, las fechas, sin que sea necesario puntualizar una cifra máxima.

El hecho de que la tesis protectora del deudor hipotecario o, eventualmente de su garante, se haya formulado únicamente en sede de tutela –donde, como lo advierte la propia Corte en la STC550-2020 al aclarar que confirma el fallo «con independencia de que la Corte prohíje o no la tesis que se reprocha», opera como fundamento de un juicio de razonabilidad y no como una regla decisoria de la que dependa necesariamente el sentido del fallo– explica que haya podido convivir, dos veces dentro del mismo año 2020, con la tesis extensiva que protege a los acreedores hipotecarios, y que seguía vigente en sede de casación desde 2005/2008, sin que la Corte tuviera que sostenerla frente a un acreedor concreto con el alcance general que solo la casación produce. Cuando la pregunta llegó, en 2022, por la vía que sí exige una decisión de fondo y con vocación de generalidad —la casación—, la Sala, con coincidencia parcial de integrantes respecto de las providencias de 2020, optó por la tesis que favorece al acreedor.

Que en ese caso el acreedor beneficiado fuera un particular y no una entidad financiera es, paradójicamente, un dato que agrava el problema que en este escrito se advierte: si la interpretación extensiva se consolidó como ratio de casación en un litigio entre particulares –sin que estuvieran presentes las consideraciones de protección contractual que suelen suscitar las operaciones bancarias–, con mayor razón puede esperarse que los bancos, que son quienes redactan sistemáticamente las hipotecas abiertas como contratos de adhesión, invoquen y se beneficien de ese precedente en la práctica ordinaria, como de hecho lo confirma la rápida absorción de esta doctrina por los tribunales de instancia[13].

II. La necesidad de establecer límites a la hipoteca abierta

A. Brevísima reseña de derecho comparado

De cara a los planteamientos conclusivos que más adelante se presentan, resulta útil reseñar ahora, dentro de las limitaciones que impone el espacio de este escrito, el panorama de este tipo de obligaciones hipotecarias en otros países. Lo que se observa es que existe una tendencia a garantizar el principio de especialidad de la hipoteca mediante la delimitación del crédito garantizado, o el establecimiento del máximo de su importe; en algunos países se utilizan los dos filtros. Así ocurre con la denominada en España hipoteca en garantía de obligación futura, existente desde el siglo XIX y revalidada en la Ley Hipotecaria de 1946, en la que es necesario identificar el tipo de crédito garantizado; institución que desde 2007 convive con la hipoteca global o flotante, que permite garantizar créditos indeterminados en su naturaleza, pero limitados en un monto máximo.

En otros países, en una sola figura –la hipoteca de máximos–, se exige que la relación jurídica sea ya existente o identificada y, a su vez, que se fije el límite máximo; así ocurre en Italia desde 1942. En otros, como en Argentina, se protege la especialidad exigiendo que la obligación garantizada quede determinada mediante el monto máximo del crédito, según el Código Civil y Comercial de 2014.[14]

Lo que se acaba de reseñar, permite en este trabajo plantear que el restablecimiento de la tesis tradicional de la jurisprudencia colombiana no consulta la solidaridad propia de un Estado social de derecho, ni ampara a consumidores que son los que generalmente acuden a los bancos para adquirir créditos hipotecarios bajo la forma de hipoteca abierta.

En efecto, cuando un tercero decide garantizar, constituyendo una hipoteca sobre un inmueble propio, la deuda de un amigo o familiar, que son los vínculos que generalmente explican este tipo de garantías entre personas naturales, estos sujetos se encuentran con una interpretación jurisprudencial que, frente a la ausencia de una regulación legal especifica de la institución, la colige de otras normas, y con tal interpretación permite  que los bancos, so pretexto de la indeterminación del monto de la obligación futura garantizada, o del plazo en que estará vigente la hipoteca abierta, una vez la entidad financiera ha obtenido el pago de su crédito, en muchas ocasiones crédito de vivienda, en desarrollo de su actividad profesional, le otorga a sus deudores tarjetas de crédito o créditos de libre inversión, todos ellos respaldados por la garantía otorgada de manera abierta por ese tercero, modalidad de hipoteca cuyo clausulado especifico ese tercero no puede discutir, pues se trata de contratos de adhesión impuestos por quien tiene una posición dominante.

Todo lo anterior permite vislumbrar la conveniencia de que prevalezca una interpretación que obligue a determinar el máximo del monto del crédito garantizado, como ocurre en Italia, España y Argentina; y cuando se permita la indeterminación del monto, se exija la determinación del tipo de crédito que se garantiza, y el establecimiento del término de vigencia del gravamen abierto. Ello debe ser así, al menos cuando la hipoteca abierta se le otorgue a un profesional, como son las entidades financieras. Además, permite entrever que, de cara a eventuales reformas a los códigos civil y de comercio, se redacte una norma que proteja a estos consumidores de servicios financieros.

B. La hipoteca abierta frente al régimen de protección al consumidor financiero

A la conclusión anterior se llega, incluso, sin esperar una reforma legal a los códigos civil y de comercio, pues el ordenamiento colombiano ya cuenta con un fundamento normativo autónomo para exigir que la hipoteca abierta otorgada a favor de una entidad financiera sea leída de manera restrictiva: el régimen de protección al consumidor financiero. La Ley 1328 de 2009 opera como estatuto especial frente a las relaciones entre las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y sus clientes, usuarios o clientes potenciales –a quienes denomina genéricamente “consumidores financieros” –, mientras que la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) se aplica de manera supletoria en todo aquello que la regulación especial no cubra, según lo dispone expresamente su artículo 2°. Esta articulación permite invocar ambos estatutos, sin necesidad de forzar la calificación del garante hipotecario como “consumidor” en el sentido genérico de la Ley 1480, pues la definición de “consumidor financiero” del artículo 2° de la Ley 1328 ya comprende a todo cliente, usuario o cliente potencial vinculado, directa o indirectamente, con la entidad vigilada[15].

La misma norma define el contrato de adhesión como aquel cuyas cláusulas son dispuestas unilateralmente por la entidad, sin que el consumidor financiero pueda discutirlas –definición que la Ley 1480 reitera en su artículo 5°–, y que coincide exactamente con la manera en que la hipoteca abierta se incorpora en la práctica bancaria: como cláusula tipo redactada de antemano por el acreedor, sobre la cual el garante o el deudor no tienen margen real de negociación. A partir de esa calificación, dos frentes normativos convergen en reforzar la exigencia de determinación que se ha defendido en este trabajo: el derecho a la información y el régimen de cláusulas y prácticas abusivas.

En cuanto al primero, el artículo 3° de la Ley 1328 de 2009 consagra como principio orientador la transparencia, exigiendo a las entidades vigiladas suministrar al consumidor financiero información “cierta, suficiente, clara y oportuna”, que le permita la debida comprensión de los riesgos y obligaciones del producto contratado; el artículo 5° reitera ese derecho a la información transparente y comparable, y el artículo 7° impone a la entidad el deber de entregar contratos con redacción clara y de informar oportunamente cualquier modificación contractual. La Ley 1480 de 2011 (art. 3°, num. 1.3, y art. 5°) refuerza ese estándar, exigiendo información “completa, veraz, transparente, oportuna, verificable [y] comprensible”. Pues bien: la hipoteca abierta, por su propia naturaleza, impide que la entidad financiera satisfaga ese patrón, porque el garante no puede conocer, al momento de constituir el gravamen, cuál será el monto ni el alcance de las obligaciones futuras e indeterminadas que terminará garantizando; no se trata de una deficiencia accidental en la redacción del contrato, sino de una imposibilidad estructural de informar sobre lo que todavía no existe ni ha sido determinado[16].

En cuanto al segundo frente, el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 declara ineficaces de pleno derecho las cláusulas que contengan espacios en blanco no llenados o autorizados previamente por el consumidor financiero de manera expresa, que inviertan en su contra la carga de la prueba o que limiten sus derechos; facultad de precisión que la Corte Constitucional declaró exequible al revisar los artículos 11.e y 12 de la misma ley, en cuanto habilitan a la Superintendencia Financiera para determinar, de manera previa y general, cláusulas y prácticas abusivas adicionales a las allí enunciadas.

La Ley 1480 de 2011, en sus artículos 42 y 43, complementa este régimen, calificando como abusiva toda cláusula que produzca “un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor” y, en particular, aquellas que otorgan al proveedor la facultad de determinar unilateralmente el alcance de lo pactado. La hipoteca abierta, en la medida en que deja en manos del acreedor la definición futura y unilateral de qué obligaciones quedan cubiertas por el gravamen, es funcionalmente equiparable a una cláusula con un espacio en blanco cuyo llenado no fue objeto de autorización expresa y específica por parte del garante, lo que la sitúa dentro del supuesto que este régimen busca proscribir[17].