Clausura y conclusiones del V Seminario Ítalo-Colombiano sobre contratos asimétricos (Bogotá D.C. noviembre de 2025)

Bajo esta perspectiva, ha sido recurrente la pregunta: ¿está el dogma liberal en crisis? ¿Las categorías de hoy bastan?

La respuesta que emerge es compleja. Si es que se pudiera hablar de una respuesta unívoca y, en cualquier caso, plantean un desafío que encuentro mucho más complejo en Colombia, en relación con las fuentes de derecho y las relaciones entre la ley, la jurisprudencia y la interpretación, aspecto en el que resultaron particularmente sugestivas las exposiciones de Claudio Scognamiglio, Edgar Cortés, Marha Neme, Alberto Benedetti, Ernesto Rengifo y Alberto Montaña, este último quien además nos propuso interesantísimas reflexiones en torno a las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho privado (que también nos llama a un análisis sobre las fuentes).

Por un lado, la noción de contratos asimétricos permite unificar al consumidor y a la empresa débil bajo una matriz común y por eso es relevante el diálogo sobre las fuentes. Los principios actúan como herramientas de integración e interpretación que dotan de ductilidad al sistema. Martha Lucía Neme subraya que “los principios articulan el sistema, son ordenadores de las realidades humanas. Constituyen un legado de civilización y son puentes para construir nuevos consensos, sin confundir el universalismo con uniformidad”.

Pero esta ductilidad tiene límites. Y esos límites se hacen evidentes cuando confrontamos el derecho con realidades que nuestros códigos no imaginaron: el comercio electrónico, las plataformas digitales, los algoritmos que toman decisiones contractuales. La necesidad de diálogo con el sector real no es un lujo; es una urgencia y ese es un gran acierto de estas jornadas. De allí que los diálogos del día de hoy y el último panel con Paula Robles, Silvana Fortich y Daniel Peña arrojaron muchas ideas sobre escenarios de oportunidad y los retos intelectuales complejos que se siguen a la irrupción de la novedad.

En la sesión preparatoria se señalaron varios peligros que merecen ser retomados. El profesor Benedetti alertó sobre la instrumentalización del derecho privado para intereses económicos con el objetivo explícito de desestabilizar las certezas de nuestras instituciones democráticas, y aquí debo confesar públicamente mi feliz estupor, no solo por la lucidez de sus consideraciones, sino por el eco que encontró, justamente en las reflexiones de Ernesto Rengifo, Daniel Peña o Paula Robles. En este punto, me resultaron particularmente radicales dos reflexiones, de una parte, la afirmación de Daniel Peña según la cual “lo digital disolvió al Estado y le quitó legitimidad al Estado, los Estados perdieron la fuerza como de alguna manera la perdió el derecho” y la otra de Fabrizio Piraino sobre la que llamó la “perenne maledizione del diritto” en relación con esa naturaleza de llegar siempre tarde. Ante esta catástrofe que nos anuncian Peña y Piraino, destaco, por interesante, la afirmación de Paula Robles sobre que dicha maldición no es tal, sino una manifestación del carácter esencialmente humano y que pareciera ser una aplicación de lo que en los estudios sobre discapacidad han descrito como “autonomía como interdependencia”, reconociendo que ejercer la propia autonomía comporta la posibilidad de equivocarse, siendo este un derecho y que refleja precisamente ese carácter esencialmente humano de nuestras relaciones.

Ahora bien, en ese proceso de instrumentalización del derecho, se mina también la confianza, que debería estar en la base de toda dinámica de negociación contractual. Y en sociedades donde la mentira se usa sin rubor como forma cotidiana de relacionamiento, donde la frontera entre verdad y ficción se vuelve cada vez más opaca (cuestión exacerbada por los instrumentos de IA), ¿cómo podemos exigir un consentimiento informado auténtico? Las profesoras Silvana Fortich y Margarita Morales sugirieron respuestas que yo diría que pretenden asegurar un “empoderamiento” del consumidor, empoderamiento que, sin embargo, no puede perder de vista las cuestiones sistemáticas y los problemas del mercado. Porque resulta muy cómodo que el mercado genere caos, exigiendo libertades económicas, ejercicio de derechos, sin una reflexión sobre la autorresponsabilidad, sobre los deberes de los mismos actores de mercado, quienes nos manipulan de forma agresiva y explícita, que producen la demanda para luego pedir auxilio y responsabilizar a los consumidores.

Un punto que merece también mayor desarrollo es el de los poderes unilaterales del Estado, porque, como se anotó ayer, los contratos estatales se encuentran por expresa disposición legal, al margen del estatuto general de la contratación de derecho privado. La asimetría y la unilateralidad son propias de la contratación estatal. Esto, se dijo expresamente, no es accidental. Es expresión de que el derecho administrativo es, en cierto sentido, el derecho de la asimetría; una asimetría que se justifica por el interés público, pero que genera muchas preguntas sobre el ejercicio de autonomía privada, los poderes del Estado y sus posibles interacciones. Estos problemas fueron también reiterados, por ejemplo, hoy en el diálogo sobre los contratos asimétricos en el sector de servicios públicos domiciliarios, cuando se hacía referencia, por ejemplo, a las comunidades energéticas.

La ductilidad de los principios se revela entonces como herramienta invaluable que nos permite construir modelos jurídicos abiertos y flexibles, capaces de resolver situaciones de abuso no imaginadas.

A este propósito, resultó muy sugestiva la presentación de Edgar Cortés, en relación con que desde una lectura de las fuentes de derecho colombiano se puede reconocer que las partes débiles deben ser protegidas de la contraparte, del mercado y de sí mismas. Esta triple dimensión refleja una comprensión sofisticada de la vulnerabilidad contractual, que va más allá de los vicios del consentimiento tradicionales. La autonomía privada, entonces, no se puede entender ya como un encuentro ideal de voluntades individuales, sino como expresión de poderes económicos y normativos privados. Detrás de cada decisión hay un entramado de instancias que propician encuentros negociales. En el contexto del comercio electrónico, donde la mayoría de las veces se dispone sin más de datos personales, son urgentes las reflexiones sobre las figuras clásicas en este nuevo contexto de capitalismo de la vigilancia, referido por Edgar Cortés y que, según el trabajo de Shoshana Zuboff, describe precisamente esa acumulación y comercialización de datos personales por parte de grandes corporaciones para predecir y controlar el comportamiento de los usuarios y, Daniel Peña agregaba, manipularlos. Aquí las previsiones fatalistas de Rengifo, Benedetti o Piraino parecieran cobrar una aterradora vida.

La respuesta a si el contrato y su disciplina general pueden aún desempeñar su rol pareciera ser positiva. El contrato asimétrico no pareciera designar un nuevo modelo general, sino que se integra, con sus peculiares rasgos distintivos, en el único contrato diseñado en sus aspectos estructurales por el Código civil y su disciplina general.

La reflexión que emerge de estas jornadas no es puramente jurídica. Como señalaron Benedetti o Chamie, vivimos en tiempos de “complejidad”. La economía política nos advierte que cuando “todo es susceptible de ser comprado y vendido”, corremos el riesgo de que la mercantilización radical destruya los bienes “inalienables”, aquellos que, como propone Michael Sandel, no deberían estar nunca en el mercado porque su esencia se pierde cuando se convierten en mercancía. No olvidemos el principio ético elemental, que comporta una resistencia necesaria, en relación con que no porque algo pueda hacerse, deba hacerse, y así, no todas las cosas que podemos intercambiar deberíamos intercambiarlas.

Igualmente, desde la perspectiva de Amartya Sen y Martha Nussbaum sobre las “capacidades”, la autonomía privada no debe entenderse como libertad o mera liberalidad para hacer cualquier cosa. La dignidad exige reconocer que hay fronteras a lo que puede contratarse.

Lo que hemos presenciado en estas jornadas es un reconocimiento de que los poderes contractuales excesivos, cuando no están limitados por principios, generan alienación, no libertad. En sociedades donde, como dije antes, la mentira se usa sin rubor como forma cotidiana de relacionamiento, el consentimiento informado deviene una ficción. Por eso la transparencia, ese deber de información que Neme subraya como “expresión de lealtad” no es ornamental sino constitutivo.

Estas jornadas nos han mostrado, en fin, que:

1. El contrato asimétrico es más que una categoría descriptiva: es un paradigma de organización de los problemas de desequilibrio contractual. Permite unificar bajo una matriz común soluciones que de otro modo parecerían dispersas.

2. Las categorías no están en crisis terminal; lo que está en crisis es la capacidad de los intérpretes de adaptarlas creativamente a la realidad. El trabajo del jurista es precisamente ese: “una continua actividad edificadora”, no “una demolición”.