La reparación del daño por vulneración a derechos fundamentales: ¿De la subsidiariedad de la acción de tutela a la subsidiariedad de las acciones de responsabilidad civil?

Por otra parte, en punto de la efectividad de la condena patrimonial en favor del accionante, cabe preguntarse si ¿el juez del incidente de liquidación, que viene a ser el mismo juez natural de la reparación tiene competencia para conocer sobre perjuicios diferentes al daño emergente?

Quizá la respuesta a estos interrogantes tendría que encontrarse en el entendimiento que debe darse al requisito de subsidiariedad a que hace referencia el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, en tanto este no es en modo alguno asimilable al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela conforme fue establecido por el artículo 86 de la Constitución Política[20].

En efecto, se debe tener en cuenta que la subsidiariedad a la cual se refiere la norma reglamentaria tiene que ver específicamente con la procedencia de la condena al pago del perjuicio consistente en el daño emergente, procedencia que se determina en atención a la necesidad de procurar un amparo efectivo al derecho fundamental vulnerado, en tanto que, en el caso concreto, tal indemnización no podría ser otorgada por ningún medio judicial ordinario[21]. A tal efecto, por supuesto que resulta pertinente distinguir entre el menoscabo per se de tal derecho, y las consecuencias o perjuicios derivados de tal afectación.[22]

De manera que, si en el caso concreto del cual se ocupa el litigio en tutela se cuenta con un medio judicial ordinario idóneo para la reclamación de perjuicios, como es el caso por ejemplo, de la acción civil de responsabilidad ante la jurisdicción civil ordinaria, y de la acción de reparación directa en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es ante cada una de estas jurisdicciones y acciones, según corresponda, que debe pretenderse el reconocimiento de tales perjuicios, para que, previo el agotamiento de un debido proceso las partes involucradas puedan debatir a cabalidad si se constatan los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que han de justificar la consecuente condena al pago de perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, cuya constatación –la de tal vulneración–, habría sido previamente establecida por el juez de tutela, cuestión de fondo frente a la cual podría configurarse la res iudicata. 

Así las cosas, es imperioso enfatizar que, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, “no se trata de sustituir a la jurisdicción especializada”[23] en tanto que “la tutela se convierte en el último mecanismo para propender reparaciones de carácter patrimonial” [24]. De ello se sigue una única conclusión posible: para el reconocimiento indemnizatorio de daños derivados de la afectación a derechos fundamentales es la acción de tutela la que opera de manera subsidiaria, no así los medios judiciales ordinarios.

No puede admitirse un escenario distinto a este, pues de lo contrario el debate sobre la responsabilidad civil o patrimonial se vería reducido a un incidente procesal, que desfiguraría la función de juez natural de la reparación, ahora entonces liquidador de condenas en abstracto.

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[1] Docente investigadora del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en el texto son de la autora y no pretenden reflejar ninguna posición institucional.

[2] Para citar el artículo: Torres Acosta, Luisa Alexandra. “La reparación del daño por vulneración a derechos fundamentales: ¿De la subsidiariedad de la acción de tutela a la subsidiariedad de las acciones de responsabilidad civil”, en Observatorio de Derecho Privado Fernando Hinestrosa (PrivEx), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, n.^o 14, septiembre de 2026, disponible en: https://observatorioderechoprivado.uexternado.edu.co/.

[3] Este texto, con algunas modificaciones y ajustes, fue presentado como ponencia en las III Jornadas Colombianas de Derecho Privado, las cuales fueron realizadas en la ciudad de Medellín en septiembre de 2025.

[4] Autorizada doctrina nacional se ha ocupado de ilustrar ampliamente sobre esta importante cuestión. Ver Cfr. Henao Pérez, Juan Carlos, “Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: Hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado”, en Revista de Derecho Privado n.º 28, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero – junio de 2015. 

[5] La doctrina constitucional advierte, en especial, sobre la implicación del desconocimiento del precedente frente al principio de igualdad: “Si los jueces no observan los precedentes, vulneran este principio, pues otorgan injustificadamente un trato diverso a dos o más individuos o situaciones jurídicas idénticas o análogas. Este hecho constituye una discriminación, prohibida por el artículo 13 de la Constitución Política”. Cfr. Bernal Pulido, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. 1ª. ed.2019, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019,p. 159.

[6] Artículo 86 de la Constitución Política de 1991 que consagra la acción de tutela, en lo pertinente dispone (inciso 2º): “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. 

En tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado que “la sentencia de tutela que emite una condena en abstracto debe centrarse en la protección del derecho fundamental, ya que la indemnización es accesoria, rigurosamente excepcional y escapa a la esencia de la acción de tutela.”. Cfr. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-160 de 27 de mayo de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.   

[7] El artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 dispone lo siguiente: “Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. (…).”.

La conformidad constitucional del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 fue dictaminada mediante la Sentencia C-543 de 1992. Cfr. Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 de 1 de octubre de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[8]Cfr. Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias SU-256 de 30 de mayo de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-254 de 24 de abril de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-111 de 12 de marzo de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.