La hipoteca abierta. Un gravamen que debe ser examinado desde la óptica del derecho del consumo

Por: Juan Carlos Guayacán[1] [2]

Introducción

La denominada hipoteca abierta es una figura que no está específicamente consagrada con este nomen iuris en el Código Civil colombiano; pero la jurisprudencia, desde tiempo atrás, le ha encontrado fundamento normativo en el artículo 2455. Se invoca como base de esa línea jurisprudencial una sentencia de 1958 proferida por la Corte Suprema de Justicia, en la que supuestamente ese alto tribunal determinó que en este tipo de hipotecas no era necesario establecer el término por el cual se constituía, ni el tipo de créditos que garantizaba, ni el monto de tales créditos garantizados.

El siglo XXI comenzó con la reiteración de esta línea jurisprudencial. Sin embargo, entre 2016 y 2020, dos sentencias de la misma Corte Suprema de justicia se pronunciaron, aunque sin hacerlo como fundamento decisorio principal, en contra de esta interpretación, y una tercera decidió abiertamente en contra de lo que durante el siglo XX se había dispuesto; pues, se advirtió que la hipoteca no puede ser absolutamente indeterminada en su plazo, tampoco en el monto del crédito garantizado, ni en el tipo de créditos que garantizan. Se evidenció así una fisura en el análisis de esta modalidad de hipoteca, que hasta 2016 se había mantenido monolítica. Pese a lo anterior, en 2022 la Corte vuelve a retomar la jurisprudencia que había reiterado desde mediados del siglo XX, insistiendo en que, en la hipoteca abierta, para su validez, no se requiere determinar ninguno de esos aspectos, basta que ellos sean determinables.

En este contexto, el propósito de este escrito es estudiar las sentencias disonantes frente a esa línea tradicional —incluida la posición divergente sostenida por un juzgado municipal—, y a partir de ellas hacer unas consideraciones de iure condendo, que buscan mostrar la necesidad de que se modernice esa interpretación por una que tenga en cuenta figuras contemporáneas, como la del consumidor, y el principio de solidaridad, propio del Estado social de derecho, y que se coloque a tono con legislaciones contemporáneas sobre la materia.

Para cumplir con este propósito, el escrito se divide en dos partes. En la primera se explican los fundamentos de la línea jurisprudencial tradicional sobre la hipoteca abierta, los argumentos de las sentencias que produjeron la fractura de tal interpretación, y la manera en que la Corte retomó la hermenéutica tradicional en 2022 (I). En la segunda parte, a partir de algunas legislaciones foráneas contemporáneas y del régimen de protección al consumidor financiero, se exponen los argumentos que, a mi juicio, ameritan el cambio en la posición jurisprudencial tradicional (II).

I. La línea jurisprudencial tradicional y sus fisuras

Entre los motivos que han llevado a que la Corte Suprema de Justicia se ocupe de la temática de las hipotecas abiertas, se encuentra  la prescripción extintiva de ese derecho real accesorio, debido a que, pasados los términos previstos por la ley, no se contrajo ninguno de los hipotéticos créditos futuros que se previeron en el momento en que se constituyó el gravamen; también se encuentran decisiones judiciales en esta materia cuando se pide directamente la nulidad de la hipoteca por la indeterminación de los tres elementos anotados: el monto del crédito, el tiempo de vigencia de la garantía y el tipo de crédito que se va a garantizar. Igualmente, han llegado a la Corte Suprema casos de hipoteca abierta, vía acciones de tutela, cuando se niegan mandamientos de pago por no tener clara la obligación garantizada.

Como primer antecedente de la interpretación tradicional, se suele citar una sentencia del 2 de julio de 1958. Sin embargo, en esa oportunidad no se trataba de la indeterminación del monto de un crédito garantizado con una hipoteca abierta, sino de un contrato de promesa de compraventa cuya nulidad se negó, porque se consideró que, aunque el precio del bien prometido en venta no se había determinado, el mismo sí resultaba determinable pues –se dijo– se requería simplemente que su fijación no quedara al capricho de las partes o de una de ellas[3].

En el transcurso de la primera década del siglo XXI, la Corte Suprema de Justicia, siguiendo la línea de la providencia aludida en el párrafo anterior, en un caso en el que se pedía la nulidad de una hipoteca abierta porque el monto del crédito no se había precisado, estableció que en este tipo de hipoteca solo era necesario que la prestación u objeto de la obligación principal pudiera ser determinable con una simple operación matemática. Al resolver un recurso de casación, la Corte dijo que, interpretar la figura como lo sostenía el recurrente, traería como consecuencia dejar de aplicar normas que establecen la posibilidad de celebrar el contrato principal antes que el contrato de hipoteca que es accesorio; y en cambio, sostuvo el alto tribunal que, una vez se determine esa cuantía, el deudor puede hacer uso de su derecho de reducción de la hipoteca[4].

La interpretación jurisprudencial que se acaba de esbozar comenzó a resquebrajarse en tres sentencias de tutela proferidas por la misma Sala de Casación civil de la Corte Suprema de Justicia. 

A. Sentencia STC1613 de 2016

En esta providencia, del 11 de febrero de 2016, la Corte resolvió una acción de tutela contra una decisión judicial que había desvinculado del proceso ejecutivo al propietario del bien hipotecado. El crédito originalmente otorgado por una entidad bancaria, y garantizado mediante una hipoteca constituida por un tercero no deudor, había sido cedido, junto con su garantía, a otra entidad financiera. El juez de instancia determinó que, cuando esta última concedió nuevos créditos al deudor inicial, la obligación que había dado origen a la hipoteca ya se encontraba cancelada, de modo que el gravamen carecía de un crédito vigente al cual acceder. Con fundamento en esa conclusión, desvinculó al garante hipotecario del proceso. Sin embargo, la Corte estableció que la conclusión del juez se sustentaba en una apreciación errónea de los hechos, pues al momento de otorgarse los nuevos créditos el mutuo originalmente garantizado y posteriormente cedido aún se encontraba vigente. En consecuencia, al persistir la obligación que servía de soporte a la garantía hipotecaria, la Corte amparó el derecho fundamental al debido proceso de la entidad acreedora y dejó sin efectos la providencia cuestionada[5].

Como puede observarse, en esta decisión la Corte no abordó directamente el problema relativo a la determinación o cuantía del crédito garantizado. No obstante, aparece un salvamento de voto, en el que se sostuvo, por primera vez, que la naturaleza abierta de la hipoteca no implica que esta pueda considerarse ilimitada o indeterminada hasta el punto de prescindir de un crédito que le sirva de sustento. El magistrado disidente advirtió que una interpretación de esa índole resultaría incompatible con el carácter accesorio propio de la garantía hipotecaria y que, de admitirse una hipoteca desvinculada de una obligación determinada o determinable, se configuraría una causal de nulidad por ausencia de uno de sus elementos esenciales.

B. Sentencia STC550 de 2020

En este caso, se discutía si había violación al debido proceso de un acreedor hipotecario, porque se negó el mandamiento de pago en un proceso de realización de la garantía hipotecaria, para lo cual se argumentó que no se había aportado prueba de la cesión del crédito garantizado con una hipoteca abierta, cesión que se había realizado mediante documento privado. Frente a esta circunstancia, la Corte Suprema estableció que no había violación del derecho fundamental al debido proceso, porque, dentro de las facultades del juez que conocía del juicio ejecutivo, estaba la de exigir un documento que vinculara la hipoteca al crédito concretamente cobrado[6].