La promesa del hecho ajeno: a propósito del laudo arbitral del Consorcio Valle del Cauca contra el Departamento del Valle del Cauca

Para el Consorcio Desarrollo del Valle del Cauca, el hecho de la terminación y liquidación de mutuo acuerdo de los contratos de concesión 001, 002 y 003 de 2010 habría impedido que recibiera el saldo pendiente correspondiente a las comisiones de éxitos pactadas tanto en el contrato de consultoría celebrado con el Departamento del Valle del Cauca, como en los contratos de concesión celebrados entre este y cada uno de los concesionarios. 

Con ocasión del litigio, el Tribunal profirió el laudo arbitral de 26 de abril de 2013, en el cual se analiza la institución de la promesa del hecho ajeno; precisamente, una de las principales defensas del Departamento del Valle del Cauca, en su calidad de convocada, era que el pago de la comisión de éxito no estaba a su cargo, sino que era responsabilidad de los concesionarios.

En otras palabras, la convocada señaló que cualquier reclamación sobre el pago de la comisión de éxito debía hacerse a estos concesionarios en la medida en que se trataba de una hipótesis de promesa del hecho ajeno, en los términos del artículo 1507 del Código civil. La convocada insistió, entonces, en el cumplimiento del contrato de consultoría, al haber logrado que cada uno de los concesionarios ratificara, tanto en las propuestas de los procesos de selección como al momento de celebrar los contratos de concesión, la obligación de pagar la comisión.

Es precisamente con ocasión del presente litigio que el Tribunal se pronunció acerca de la naturaleza de la obligación contraída por el promitente, optando por la tesis según la cual esta sería una obligación de resultado que implicaría no solo la obtención de la ratificación por parte del tercero sino también el mantenimiento de dicha ratificación.

II. La obligación del promitente: una obligación de resultado relativa a la obtención y permanencia de la ratificación por parte del tercero

La determinación de la naturaleza de la obligación contraída por el promitente del hecho ajeno es uno de los aspectos más debatidos en relación con la promesa del hecho ajeno. La decisión que se comenta es prueba de ello; así, después de analizar las diferentes teorías en torno a este cuestionamiento, y las razones que llevan a sostener la tesis de la obligación de resultado (A), el Tribunal precisa las razones que justificarían la permanencia de dicha ratificación  (B).

A. Argumentos en favor de la obligación de ratificación como obligación de resultado 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1507 del Código civil,

Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.

De acuerdo con lo dispuesto por el legislador, es claro que, en ausencia de representación, no es posible que una persona celebre un acuerdo con otra, con el objeto de hacer nacer una obligación a cargo de un tercero, quien no ha participado en dicho acuerdo. Esta característica esencial explica que, a pesar de todos los debates en torno al mecanismo de la promesa del hecho ajeno, la doctrina reconozca unánimemente que no se trata de una excepción a la regla de la relatividad del contrato; el tercero no resulta obligado por la promesa del promitente. Esta regla tendría origen en el derecho romano, específicamente en el formalismo y la idea de la necesidad de que quien va a resultar obligado manifieste su consentimiento^[7].

Sin embargo, ello no significa que el promitente no contraiga una obligación propia; precisamente porque el promitente contrae una obligación distinta de aquella que asumiría el tercero en caso de ratificar, el legislador reconoce al contratante beneficiario de la promesa, en caso de falta de ratificación, una acción de perjuicios contra el promitente.

La dificultad entonces radica en determinar la naturaleza y contenido de la obligación contraída por el promitente. Para tratar de responder a este interrogante, el Tribunal presenta las principales tesis y sus consecuencias, para después señalar las razones que lo llevan a analizar la obligación del promitente como una obligación de resultado.

Según la primera tesis, la obligación del promitente consistiría en una obligación de hacer, específicamente en realizar su mejor esfuerzo para obtener que el tercero consienta en obligarse^[8]. En otras palabras, y de acuerdo con una parte de la doctrina, el promitente contraería una obligación de medios. En consecuencia, si el tercero no consciente en obligarse, es decir, si no ratifica el contrato –según algunos– o la promesa hecha –según otros– el promitente podría exonerase de responsabilidad demostrando que desplegó una conducta diligente encaminada a que el tercero hiciera la ratificación. En caso de prosperar su defensa, no procedería la acción de perjuicios por parte del beneficiario de la promesa en contra del promitente^[9].

De conformidad con la segunda tesis, aunque la obligación del promitente deba ser considerada como una obligación de hacer, se trataría de una obligación de resultado, que consistiría en la obtención de la ratificación por parte del tercero^[10]. Otros, sin cuestionar la calificación de obligación de resultado, precisan que el promitente se obligaría, realmente, a la realización, por el tercero, de la prestación prometida; por esto sostienen que “el contratante se obliga directamente al hecho de un tercero”^[11]. En este orden de ideas, solo en caso de que el tercero ejecute la prestación prometida podrá afirmarse que el promitente ha cumplido. En caso contrario, habría incumplimiento de su parte, salvo que demuestre que la prestación a cargo del tercero se hizo imposible por una causa extraña^[12].

De acuerdo con la tercera tesis, el promitente asumiría una obligación de garantía^[13], que consistiría en “la asunción del riesgo que reside en la falta de ejecución del hecho por parte del tercero”^[14]. En otras palabras, el promitente se obligaría a darle tranquilidad o seguridad al promisario de que, en caso de concretarse el riesgo relativo a la no realización del hecho por el tercero, le pagará la respectiva indemnización, incluso en los casos en que dicha inejecución obedezca a la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, aunque algunos autores precisan que la extensión de la garantía al casus no sería automática^[15].

En la decisión que se comenta, los árbitros, al afirmar que “en virtud de estipulación por otro, al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA le correspondía obtener la ratificación por parte de los respectivos concesionarios”, parecen adoptar la tesis según la cual la obligación a cargo del promitente sería una obligación de resultado: hacer que el tercero ratifique.