La promesa del hecho ajeno: a propósito del laudo arbitral del Consorcio Valle del Cauca contra el Departamento del Valle del Cauca

Esto se reafirmaría por la remisión que hacen, para apoyar su postura sobre el funcionamiento de la promesa del hecho ajeno, a una decisión de la Corte Suprema de Justicia en la que también tuvo lugar el estudio del caso a la luz de dicho mecanismo, y en la que la Corte afirma claramente que,

[e]l prometiente a su turno, se obliga de manera personal con el promisario a obtener el asentimiento del tercero por quien hizo la promesa, es decir, a que éste se obligue, no a que cumpla la prestación en la cual consiste la obligación. Más que la obligación del tercero, su compromiso estriba en que se produzca la ratificación por el promisario. Asume así una obligación de hacer consistente en obtener que el tercero se obligue a la prestación^[16] (la negrilla es nuestra).

Asimismo, en la decisión se resalta que, en caso de incumplimiento de la obligación a cargo del tercero, la sanción no sería la ejecución de la obligación prometida, sino el resarcimiento de los perjuicios causados.

En este caso, en efecto, resulta interesante señalar que los concesionarios habían celebrado los correspondientes contratos con la inclusión de la cláusula según la cual el pago de la comisión de éxito estaría a su cargo y en favor del consultor. Desde ese punto de vista, insiste el Tribunal, el Departamento del Valle del Cauca habría cumplido con la obligación de resultado a su cargo, es decir, aquella consistente en que los concesionarios, terceros al acuerdo entre el Departamento y el consultor, contrajeran dicha obligación.

Sin embargo, el Tribunal va más allá para sostener que, en el caso de la promesa del hecho ajeno, la obligación de resultado no se limitaría a la constatación de la ratificación inicial por parte del tercero, sino que dicha ratificación debería mantenerse en el tiempo.

B. La permanencia de la ratificación

Si el Tribunal se pronuncia sobre este aspecto particular, esto obedece al hecho de que los contratos de concesión, mediante los cuales los terceros concesionarios habían ratificado la estipulación relativa al pago de la comisión de éxito en favor del consorcio Valle Del Cauca, fueron  terminados anticipadamente y liquidados de tal forma que se eliminó la posibilidad de que se diera la condición prevista para el pago del saldo pendiente correspondiente a la comisión de éxito en favor del consultor.

Concretamente, el Tribunal afirma que el Departamento del valle del Cauca, en su calidad de contratante en el contrato de consultoría No.  460 de 2009, no podía, sin contrariar el principio de buena fe y las obligaciones que se derivan del mismo, solicitar ni incentivar la terminación de los contratos de concesión antes de la concreción del cierre financiero, ya que dicho cierre era indispensable, como era de su conocimiento, para  que procediera el pago del saldo pendiente por concepto de la comisión de éxito a favor del consultor.

Además, del material probatorio, el Tribunal advierte que, al terminar de común acuerdo los contratos de concesión, el Departamento del Valle del Cauca buscaba, precisamente, evitar el cumplimiento de la condición de pago de la comisión de éxito al consultor y, en consecuencia, dejar sin efectos la ratificación.

Por último, se precisa que ello no significa que el Departamento, en su calidad de promitente, garantice el pago de la comisión de éxito en favor del promisario ni que los cierres financieros se lleven a cabo, por tratarse precisamente de situaciones ajenas al Departamento del Valle del Cauca.

La consecuencia es que debe pagar perjuicios el beneficiario de la promesa del hecho ajeno, en este caso el consultor. Los perjuicios, en esta hipótesis, sin embargo, según la decisión del Tribunal, coincidiría con el porcentaje de la comisión dejada de pagar; sin que ello implique sostener, y el Tribunal insiste en ello, que el promitente se haya obligado a realizar el hecho prometido; el promitente responde, en realidad, por una obligación propia.

No obstante la importancia de las consideraciones hechas en el laudo arbitral en torno a la promesa del hecho ajeno, importantes cuestionamientos persisten.

III. Los interrogantes que persisten

Diferentes cuestionamientos surgen del análisis del caso así como de las consideraciones del Tribunal. Dentro de las más relevantes, cabe mencionar el relativo al significado de la expresión “ratificar” (A), así como aquel concerniente al alcance de la expresión “indemnización de perjuicios” (B), a la luz de lo dispuesto en el artículo 1507 del Código civil. 

A. Dudas en cuanto al significado de la expresión “ratificar”

A pesar de que para la solución del caso el Tribunal entiende la expresión “ratificación” como el consentimiento dado por el tercero para obligarse^[17], en algunos apartes de las consideraciones también se hace referencia a la idea defendida por algunos autores en cuanto a que dicha ratificación consistiría en la ejecución por el tercero de lo prometido por el promitente. Esta circunstancia revela uno de los aspectos más debatidos en torno a la promesa del hecho ajeno.