Anotaciones sobre la indemnización de perjuicios por imposibilidad inicial del objeto de la prestación en la compraventa y la suerte del dolus in contrahendo en el Código Civil

Independientemente de la respuesta al anterior interrogante, y de que se comparta o no una interpretación del alcance de la indemnización con base en D. 18.1.57.1, tal cuestión no se puede desligar de otra: ¿acaso en tal artículo solo opera la indemnización en presencia de dolo (podríamos incorporar aquí la culpa grave, art. 63 C.C.) y no en caso de culpa?

Algunas consideraciones de legislación comparada. El artículo 1601 del Code Napoleon (1804), que regula el supuesto de la venta de cosa inexistente, y cuya redacción quedó inalterada con posterioridad a la reforma del derecho de obligaciones, calla sobre el dolo, calla sobre la culpa, y se limita a establecer la nulidad de la venta en caso de imposibilidad total, o la posibilidad para el comprador de apartarse de la venta o del ajuste del precio, en caso de imposibilidad parcial (es decir, regula lo que se encuentra en los dos primeros incisos de nuestro 1870). 

El § 307 del BGB alemán (1900)y el § 878 del ABGB austriaco  (1811) –con posterioridad a las reformas en vigor desde 1917 inspiradas en el BGB –, por su parte, al regular en general la imposibilidad del objeto de la prestación^[17], llevaron a un plano de igualdad el dolo y la culpa para efectos del resarcimiento en casos de imposibilidad inicial del objeto, circunscribiendo la indemnización, en ambos casos, a los daños que se hayan padecido por la confianza en la validez del contrato (interés de confianza o también llamado negativo).

Esta solución, a su vez, fue modificada por Alemania en la Modernisierung (2002) (§ 311 a), pues la imposibilidad inicial de la prestación ya no es impedimento para el nacimiento de un contrato válido y la protección puede darse en términos del interés positivo [§ 311 a (2)], a menos que el deudor pruebe que no sabía ni debía saber de la imposibilidad: es decir, en ausencia de culpa o dolo, no hay responsabilidad (pero la carga de la prueba se encuentra en el deudor), por lo que siguen en plano de igualdad para efectos de la indemnización, ya sea en el plano del interés positivo, ya en el plano de la indemnización de las expensas útiles (los gastos en que incurrió el acreedor en función del cumplimiento del contrato)^[18], como lo permite la disposición.

El código de Bello (1853) resulta muy interesante porque, aunque no reguló el supuesto específico de la culpa, sí conservó el supuesto autónomo de indemnización en caso de dolo (al que podemos agregar la culpa grave, art. 63 C.C.)^[19], lo cual, si se comparte nuestra visión, al menos en el plano de la compraventa da lugar a la protección por el interés positivo^[20] (cfr. D. 18.1.57.1); en esta materia, en nuestro código, el dolo (o también la culpa grave) tiene una repercusión distinta a la culpa para efectos de determinar el quid indemnitationis, a diferencia de lo que se encuentra en el BGB anterior a la Modernisierung reforma y  en el ABGB reformado en 1917, que circunscribieron la indemnización, en ambos casos, al interés de confianza (también llamado, interés negativo). 

Pero entonces se plantea ¿qué pasa con el supuesto de la culpa? Evidentemente con el desarrollo de la responsabilidad precontractual en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia patrias, la víctima tiene protección en el plano del interés negativo, y lo que se discutiría, eventualmente, sería el camino para acceder a ella (ex art. 2341 C.C., art. 863 C.Co).

Este mismo interrogante ya se presentaba en el proyecto de Valencia Zea:

Responsabilidad en la formación del contrato (Art. 456)

Carece el Código de normas generales sobre la responsabilidad en la formación del contrato (“culpa in contrahendo”) que tanta importancia tiene. Dos textos del Código Civil hacen referencia a esta responsabilidad; los artículos 1870 y 1983. Pero la mencionada responsabilidad debe tener carácter general. Su fundamento es la buena fe y cierto grado de diligencia a fin de que el contrato pueda celebrarse y nazca válido.

Por este motivo, dice el Proyecto, incurre en responsabilidad “quien al momento de la celebración del contrato, conoce o está en capacidad de conocer la imposibilidad de la prestación” (art. 456).

Se tiene en cuenta no sólo el dolo, sino también la culpa. Se agrega que lo mismo vale cuando el contrato resulta inválido en razón de algún vicio o irregularidad^[21].

Y se propuso, además de la redacción del art. 456, una regulación específica en la compraventa en la que se recoge la culpa, al lado del dolo: art. 628 inc. 3^[22]; redacción que se conserva en las dos versiones del proyecto de reforma de la Universidad Nacional (que son reelaboraciones del Proyecto de Valencia Zea) (cfr. art. 712. primera versión y art. 818 segunda versión).

(…) El que vendió a sabiendas o culposamente, lo que en el todo o en una parte no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

En consonancia con lo dicho en la exposición de motivos del proyecto de Valencia Zea sobre el art. 456, debemos suponer que la indemnización propuesta para ambos supuestos (dolo y culpa) del art. 628 inc. 3 se circunscribe al interés negativo: por la referencia a la terminología de la culpa in contrahendo, y por la notable influencia del §307 del BGB anterior a la reforma en la redacción del texto.

Sin embargo, creemos que, de cara a una reforma, es provechosa una discusión sobre el rol del dolo como supuesto autónomo en la responsabilidad precontractual, y que no debemos, sin mayor debate, asumir soluciones extranjeras que se dicen más modernas, en una visión apriorístico evolucionista del derecho o de mero prestigio.

De iure condito, la interpretación propuesta implica que el acreedor siempre está protegido (ya sea en el interés positivo en sede de dolo (o culpa grave) (ex art. 1870 inc. 3 C.C.), ya lo sea en el negativo en caso de culpa (ex art. 863 C.Co.). Ello resulta en una solución que, en caso de culpa, tiene también cuenta la posición del vendedor ignorans, en la medida en que, a diferencia de las tendencias modernas, no lo hace responsable del interés positivo (a menos que expresamente haya asumido el riesgo de la inexistencia), sino solo del negativo (pero no solo limitado a las expensas, como en cambio es el caso del BGB). La carga de la prueba del dolo sigue incumbiendo al comprador, mientras que aquella de la diligencia en materia negocial compete siempre a quien ha debido emplearla, en este caso, al vendedor (ex. art. 1604 C.C.).