Indemnizaciones preestablecidas por infracciones a los derechos de autor en el Decreto 370 de 2026: ¿“daños punitivos” no explicitados?

Esta inclusión del reproche en el principio de reparación integral puede generar la mayor resistencia entre la dogmática tradicional, aunque para la responsabilidad civil no sea del todo ajena la consideración de las formas de trato, siquiera indirectamente.

Me explico: la admisión de categorías de daño relacionadas con la violación o infracción de derechos fundamentales o convencionalmente protegidos por parte de nuestras altas cortes evidencia una preocupación creciente por la dignidad humana, que, a su turno, está estrechamente relacionada con la manera como nos tratamos unos a otros[12]. En esa medida, si es cierto que la responsabilidad ya puede ocuparse de las maneras como nos tratamos (en cierta categoría de daño extrapatrimonial), ¿por qué no explicitarlo así respecto de la institución general de la responsabilidad civil y del derecho a la reparación integral como una forma de implementar justicia entre las partes?[13]

Cualquiera fuese la estrategia, hay que señalar que la inclusión del dolo, la mala fe o la reincidencia como factores que elevan la “indemnización” generan que este tipo de consecuencias jurídicas cumplan una función semejante a la de los punitive damages en el common law, en tanto acogen la reprochabilidad de la conducta como factor relevante y permiten interpretar que en este régimen de responsabilidad hay también una finalidad sancionatoria y disuasoria de por medio.

Adicionalmente, se trata de una de las pocas veces que en la órbita de la responsabilidad por daños el ordenamiento impone como favorecido de esa condena (más elevada) a la propia víctima, cosa que no sucede, por ejemplo, con las sanciones impuestas contra quien perpetra actos de corrupción en desmedro del patrimonio público, como en el caso de la Ley 2195 de 2022[14], sanciones que tienen como destino el Fondo de Reparación de las Víctimas de Actos de Corrupción y, por tanto, se distancian notoriamente de la figura de los daños punitivos para acercarse más a la de la multa administrativa[15].

Con todo, la analogía anotada es funcional e implícita respecto de los punitive damages, pues no estamos propiamente ante la misma figura, en particular, porque:

i) El análisis de la conducta en la indemnización preestablecida se refleja en un mayor monto que se reputa “indemnizatorio”, referido al daño causado, es decir, de manera solapada con la reparación (cosa que no acontece con los daños punitivos, que explícitamente castigan la conducta); y

ii) No se tienen en cuenta los mismos factores que usualmente son relevantes en la práctica de los “daños punitivos” al momento de disuadir al demandado, tales como su riqueza, su capacidad de pago, o el cálculo que puede hacer respecto de la ganancia que espera obtener con su conducta maliciosa[16]. Esto es así, porque se limita la responsabilidad a un máximo de 500 SMLMV, monto que puede resultar insuficientemente disuasorio en relación con la riqueza del infractor y sus posibilidades de reincidencia. Así, las indemnizaciones preestablecidas incluyen el reproche, aunque no de manera exacta a la mencionada figura usada en el Derecho comparado.

III. La restitución de las ganancias como parte del contenido de la “indemnización”

De manera interesante, el Decreto relaciona las ganancias o beneficios obtenidos con la infracción, con la idea de indemnizar al autor cuyos derechos han sido lesionados. En este punto, se resalta una discusión muy poco abordada en el ámbito nacional, que es la relacionada con la restitución de las ganancias ilícitas al titular del derecho lesionado y la justificación teórica que respalda esa restitución, que aquí se debate entre dos figuras muy importantes del Derecho civil: la responsabilidad civil y el enriquecimiento sin causa. Veamos.

A. Responsabilidad civil. La idea de responder por una ganancia ilícita que un tercero genera para sí, a partir del aprovechamiento de un derecho ajeno, no es ajena a la responsabilidad civil extracontractual ni contractual.

La prueba de lo anterior está en los artículos 2343 y 1515[17] del Código Civil, respectivamente. El primero de ellos tiene por efecto que el tercero que se ha aprovechado del dolo ajeno, aunque no haya actuado dolosamente, sea “obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado” del dolo.

Análogamente, podría decirse que, si la ley genera este efecto respecto de un tercero que no actuó dolosamente, cuánto más se aplicará el mismo efecto a quien obró con dolo. El problema de esta interpretación pasa por i) aplicar análogamente una consecuencia gravosa a quien no es mencionado por la norma como responsable del provecho obtenido (es decir, el autor doloso del daño), y ii) la dificultad en encajar el “provecho” dentro de alguno de los tipos de daño reconocidos y así predicar de él su necesario “resarcimiento”.

Tal provecho o beneficio no se trataría, claramente, de un daño emergente, porque no hay aquí una salida patrimonial efectiva, pero tampoco se observa un lucro cesante “actual”, pues la ganancia o provecho no ha dejado de “reportarse” (1614 c.c.) en sentido estricto, toda vez que no se trata de una ganancia que el titular del derecho estuviera reportando al momento de la infracción, sino una que obtuvo el tercero de manera ilegítima y por su propia cuenta (él generó el provecho, no impidió uno para el titular).

En ese sentido, se generarían dudas de la certeza del daño bajo esta categoría (lucro cesante). Con todo, el reconocimiento de un “lucro cesante” sería, en estos casos, la salida más afín a la ortodoxia de la responsabilidad civil, aunque no la más pacífica, por las razones expuestas.

Adicionalmente, se presentaría la dificultad de identificar un daño previo al autor, a partir del cual se derive el “perjuicio” que se “debe compensar” mediante la restitución de las ganancias. Si hay un daño, este se confundiría con la conducta misma que lesiona el derecho de autor, como parece entenderlo el Decreto en su parte considerativa, donde afirma que “desde el momento que se produce la lesión a un beneficio patrimonial o extrapatrimonial no prohibido, se configura un daño”. Pero no habría daño en la medida en que este se refiera a un estado de cosas verificable fácticamente, pues la obra del autor no tiene que haberse perdido, desaparecido, fraccionado o destruido de alguna manera para que el tercero obtenga ganancias o beneficios de su explotación.

Es decir, habría un daño solo en el sentido en que hubo una lesión al derecho subjetivo sobre la obra (que se verifica con la conducta), más no porque hubiese habido un cambio o empeoramiento material o inmaterial en el objeto del derecho, en su bienestar o el estado de cosas sobre los que recae el derecho lesionado. En esa medida, las ganancias del tercero realmente no constituirán un evento digno de “reparación”, sino objeto de una restitución, que es distinto[18].