Indemnizaciones preestablecidas por infracciones a los derechos de autor en el Decreto 370 de 2026: ¿“daños punitivos” no explicitados?

Claro, podría decirse que el daño, en tanto infracción del derecho, sería la causa de la restitución de las ganancias, pero esta noción de daño será, como se dijo, meramente normativa, esto es, solamente ligada a la autoridad del sujeto para decidir sobre lo suyo, independientemente de su reflejo o efecto en un estado de cosas fáctico (como tradicionalmente se concibe el daño)[19].

B. Enriquecimiento sin causa. La otra opción teórica para fundamentar la restitución sería señalar que, dejando fuera de la responsabilidad civil esta posibilidad, para lograr la restitución se tendría que acudir a la figura del enriquecimiento sin causa, que opera de manera residual ante la ausencia de una figura jurídica más específica que permita dicha reclamación[20].

Sin embargo, en este escenario también se presentará el problema de que no resultaría evidente la presencia de uno de los elementos clásicos del enriquecimiento sin causa, esto es, que haya un empobrecimiento correlativo que experimente el patrimonio del autor, pues la lesión al derecho de autor no necesariamente implicará que el haber patrimonial de este haya menguado de manera correlativa a la ganancia obtenida. En efecto, la obra puede no haber sido afectada y el autor de la obra permanecer con su patrimonio intacto, esto es, que si bien no se incrementó, tampoco disminuyó con la explotación desautorizada de su obra.

Ese “no acrecimiento” no comporta un empobrecimiento en estricto sentido, a menos que, nuevamente, se acuda a una noción meramente normativa de empobrecimiento patrimonial, que lo califique como la merma en el disfrute exclusivo del derecho, o que se diga algo así como que se trataría de un empobrecimiento “ficto”, salida que resultará un tanto forzosa.

Este problema de la ausencia del daño o de empobrecimiento correlativo (en sentido fáctico), vistos antes en los ámbitos de la responsabilidad civil y del enriquecimiento sin causa, respectivamente, generan que sea la lesión al derecho (el daño en su sentido normativo) el factor que cobre relevancia, en sí mismo, como argumento jurídico para forzar la restitución de las ganancias, por una vía o por la otra. De lo contrario, es decir, de no atender al daño en ese sentido normativo, la restitución de las ganancias o beneficios por parte del infractor solo podrá ser interpretada como una manera de sancionar y disuadir al infractor por haber incurrido en las conductas prohibidas por la ley. Así las cosas, el hecho mismo de ordenar la restitución se relacionaría con un fundamento que no necesariamente está ligado con la justicia de las reparaciones, sino a los mecanismos de justicia que pretenden una disuasión o retribución interpersonal entre las partes.

IV. A modo de conclusión: de nuevo, la indeterminación de la reparación integral

De lo dicho anteriormente se pueden dilucidar algunos comentarios a modo de conclusión.

El primero de ellos es que, sea cual fuere el fundamento que se usa para obtener la restitución de las ganancias, en el Decreto aquí analizado dicha restitución es abarcada bajo la pretensión indemnizatoria derivada de la lesión a los derechos de autor, lo cual puede resultar problemático en punto de la legalidad de lo reglamentado, toda vez que la Ley 1915 de 2018 se refiere la “indemnización” de los perjuicios y, en estricto sentido, las ganancias del infractor podrían estar fuera de la idea de un “perjuicio indemnizable” causado al titular del derecho, por las razones antes señaladas.

Aunado a lo anterior, y teniendo en cuenta el papel que juega el dolo, la mala fe o la reincidencia en la cuantificación de la indemnización a favor del autor, el examen que se haga de la legalidad y la constitucionalidad del Decreto será de sumo interés, pues dejará ver una tesis más concreta sobre el alcance del llamado principio de reparación integral.

En particular, quien controle la legalidad del Decreto tendrá que responder a las preguntas sobre las posibilidades que tenía el ejecutivo para tener en consideración el dolo y la restitución de los beneficios en la reglamentación de la Ley 1915 de 2018. En ese sentido, puede advertirse que, desde el punto de vista de la legalidad podría haber inconvenientes con el Decreto, aunque desde el punto de vista constitucional no.

Me explico: el examen de legalidad puede encontrar que el reglamento, al darle cabida a la consideración del dolo y a la restitución de ganancias se alejó de la Ley 1915 y, por tanto, es ilegal en esos aspectos. Ello, muy a pesar de que ese tipo de disposiciones reglamentarias fueran constitucionalmente válidas. Esa validez constitucional devendría del hecho de que el principio de reparación integral no tiene un núcleo duro que permita identificar la manera como debe operar específicamente en cada ocasión, sino que permite un amplio margen de configuración legislativa que podría integrar otros elementos adicionales a la idea de recomponer un estado de cosas anterior al daño, como se ha dicho en otras oportunidades[21].

En cualquier caso, aún si el Decreto supera el examen de legalidad y de constitucionalidad que se haga de él respecto de los aspectos antes abordados, deberá tenerse en consideración que los jueces que decidan sobre las indemnizaciones derivadas de la lesión a los derechos de autor no deberán ordenar la indemnización de cualquier manera.

En particular, tendrán que cuidar que lo que ordenen restituir como ganancia o beneficio obtenido por parte del tercero no sea redundante con lo que se le obligue a indemnizar también como parte del perjuicio causado. Ello, en aras de evitar un doble pago o “resarcimiento” por la misma causa. Me explico, habrá de observarse, en el análisis judicial que se haga, una relación de los perjuicios causados y ganancias obtenidas para que no se solape un rubro con otro y se “corrija” de manera doble una misma injusticia.

Ello tendrá especial relevancia respecto de las indemnizaciones que comprendan situaciones futuras, reales o hipotéticas vinculadas con la explotación del derecho, tales como el lucro cesante y la pérdida de oportunidad. Esto bajo la premisa de que el juez entienda que se está implementando una indemnización, no una sanción. Este criterio aparece en legislaciones de Derecho comparado que abordan el asunto. Por ejemplo, en Chile, el artículo 85 E de la ley 17336 de 1970, sobre protección de los derechos de autor, señala que el juez podrá “condenar al infractor a pagar las ganancias que haya obtenido, que sean atribuibles a la infracción y que no hayan sido consideradas al calcular los perjuicios” (cursiva fuera del texto).

En sentido similar, aunque también apelando a la idea de una “indemnización”, la Decisión 486 de 2000, de la Comunidad Andina de Naciones, señala en su artículo 243 que para los efectos de calcular la “indemnización de daños y perjuicios” se tomará en cuenta, entre otros, “el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción”, “el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infracción”, o “el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual”, criterios que deberían analizarse disyuntivamente, en mi opinión, respecto de una misma causa del beneficio percibido[22].

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[1] Docente investigador del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en el texto son del autor y no pretenden reflejar ninguna posición institucional.